Av avdelingsdirektør Ketil Larsen
Ordet «flyktning» blir i dagligtale gjerne brukt om alle mennesker på flukt uansett årsak eller bakgrunn. I rettslig forstand har flyktningbegrepet en bestemt betydning. I denne fagartikkelen gir avdelingsdirektør Ketil Larsen en innføring i vilkårene for å få beskyttelse.
En som mener seg å være flyktning, har rett til å søke beskyttelse (asyl) og å få sin asylsøknad behandlet. Den som får innvilget asyl får oppholdstillatelse som flyktning og et fristed mot forfølgelse. For å ha rett til asyl må utlendingen fylle vilkårene i utlendingsloven. Disse vilkårene bygger på flyktningkonvensjonen og den europeiske menneskerettighetskonvensjonen.
Denne bestemmelsen bygger på den europeiske menneskerettighetskonvensjonen (EMK) artikkel 3. Se også torturkonvensjonen (CAT) artikkel 3. Den viktigste forskjellen fra utlendingsloven § 28 første ledd bokstav a (og flyktningkonvensjonens definisjon av flyktning), er at bokstav b ikke stiller krav til årsaken til hvorfor utlendingen trenger beskyttelse.
Tidligere fikk kun dem som falt inn under flyktningkonvensjonen flyktningstatus (asyl) i Norge. Dem som var vernet mot retur etter EMK eller CAT fikk isteden oppholdstillatelse på humanitært grunnlag. I dagens utlendingslov, som trådte i kraft i 2010, er beskyttelsesgrunnlagene likestilte når det gjelder retten til flyktningstatus (asyl).
Retten til å søke asyl er nedfelt i Verdens Menneskerettighetserklæring av 1948 artikkel 14. Men verken menneskerettighetserklæringen, flyktningkonvensjonen eller den europeiske menneskerettighetskonvensjonen pålegger statene å innvilge asyl. En formell asylstatus beror på statenes lovgivning. Den sentrale forpliktelsen etter konvensjonene er at ingen kan bli pålagt å returnere til områder hvor de risikerer forfølgelse.
EU har imidlertid regler om når en asylsøker skal gis flyktningstatus. Disse reglene er ikke bindende for Norge, men gir føringer for en likeartet praksis mellom EUs medlemsland. Se Europa-parlamentets og Rådets direktiv 2011/95/EU av 13. desember 2011 (eurlex.europa.eu).
Vi vil nedenfor se nærmere på dem som er omfattet av utlendingsloven § 28 første ledd bokstav a (lovdata.no) og flyktningkonvensjonen.
Forfølgelsesbegrepet
Ett av vilkårene for å bli anerkjent som flyktning, er at personen risikerer «forfølgelse». Utlendingsloven § 29 gjelder hva som er «forfølgelse» (lovdata.no). Det er handlinger som:
- Enkeltvis eller på grunn av gjentakelse utgjør en alvorlig krenkelse av grunnleggende menneskerettigheter, eller
- Utgjør flere forskjellige tiltak, herunder krenkelser av menneskerettigheter, som til sammen er så alvorlige at de kan sammenlignes med situasjonen i bokstav a.
Etter utlendingsloven § 29 kan forfølgelse blant annet ta form av:
- Fysisk eller psykisk vold, herunder seksualisert vold.
- Diskriminerende lovgivning eller myndighetsutøvelse.
- Uforholdsmessig eller diskriminerende strafforfølgelse.
- Strafforfølgelse for militærnekting når en slik tjeneste vil inkludere blant annet krigsforbrytelser.
- Handlinger rettet særskilt mot kjønn eller barn.
En forfølger kan være:
- Staten eller organisasjoner/grupper som kontroller statsapparatet eller et så stort område av statens territorium at utlendingen ikke kan bli henvist til å søke beskyttelse i andre deler av landet.
- Ikke-statlige aktører når staten/makthaverne er ute av stand til eller ikke er villige til å forhindre forfølgelsen.
Det at frykten for forfølgelse skal være «velbegrunnet» innebærer at den må bygge på en objektiv vurdering. En ren subjektiv frykt er ikke tilstrekkelig. Det er videre verken tilstrekkelig eller et vilkår at utlendingen har vært utsatt for forfølgelse tidligere. Det sentrale er om utlendingen kan risikere forfølgelse i fremtiden.
UNEs praksis viser at alvorlige voldshandlinger og trusler mot liv og helse kan være forfølgelse. Kortvarig frihetsberøvelse og arrestasjoner er i utgangspunktet ikke forfølgelse. Problemer med bolig, arbeid eller utdanning, kontroll av identitet, husransakelser eller mobbing på gaten vil ikke hver for seg utgjøre forfølgelse. Om slike problemer forekommer hyppig og vedvarer, må UNE vurdere om den samlete belastningen blir så tyngende at det kan dreie seg om forfølgelse.
Om personen har tilgang til helsevesen, skolegang og arbeidsliv, eller blir holdt utenfor som følge av diskriminering, kan inngå i en samlet vurdering av hvilke overgrep og menneskerettighetsbrudd en person blir utsatt for. Krenkelser av sosiale, økonomiske og kulturelle rettigheter kan være med å danne grunnlag for asyl dersom krenkelsene er tilstrekkelig alvorlige.
Det er ellers vanskelig å beskrive en terskel for hva som er forfølgelse eller ikke, for eksempel hvor lenge en fengsling må vare. Her vil fengslingsforholdene og årsaken til fengslingen kunne ha betydning. Det samme gjelder en persons tålegrense: det skal mindre til for at en fengsling (eller annen reaksjon) er sterkt belastende for en eldre med svekket helse eller et barn, enn en arbeidsfør og frisk voksen.
En kortvarig fengsling på grunn av en innreisekontroll er etter UNEs praksis ikke forfølgelse. En lengre fengsling med alvorlige belastninger vil være forfølgelse om årsaken er en av konvensjonsgrunnene i flyktningkonvensjonen. Det samme kan en straffereaksjon som er ekstra hard på grunn av diskriminering. Fengslingsforhold som ellers vil true liv og helse kan eventuelt falle inn under utlendingsloven § 28 første ledd bokstav b. Også om det gjelder straff for handlinger som ikke faller inn under flyktningkonvensjonen.
UNE har sjeldent behov for å vurdere betydningen av en bestemt fengslingslengde eller annen type overgrep: spørsmålet er isteden mer åpent: om utlendingen kan bli møtt med reaksjoner som kan karakteriseres som forfølgelse ved retur. Det kan da være klart at utlendingen kan risikere noe, for eksempel fengsling. Men det kan være uklart hvor lang fengslingen vil bli eller hva som blir de konkrete soningsforholdene. UNE må da ta høyde for hva som realistisk sett vil være det mest alvorlige utlendingen kan bli møtt med. Utlendingen kan for eksempel risikere fengsling på grunn av politisk aktivitet, men det er usikkert om en fengsling vil bli kortvarig eller vare i flere år. En slik uforutsigbarhet kan tilsi at det er fare for reaksjoner som er alvorlige nok til å være forfølgelse.
Konvensjonsgrunnene
Etter utlendingsloven § 28 første ledd bokstav a, jamfør flyktningkonvensjonen arikkel. 1 A, må forfølgelsen skyldes en bestemt grunn. Det er etnisitet, avstamning hudfarge, religion, nasjonalitet, en spesiell sosial gruppe eller politisk oppfatning.
Kravet om årsakssammenheng mellom forfølgelsen og en konvensjonsgrunn innebærer at (tilfeldige) kriminelle handlinger ikke gir rett til flyktningstatus etter denne bestemmelsen. Det samme gjelder en generell voldelig sikkerhetssituasjon som rammer innbyggerne tilfeldig. Slike situasjoner kan eventuelt bli vurdert etter utlendingsloven § 28 annet ledd bokstav b.
Beskyttelsesbehovet har oppstått i Norge
Noen ganger skyldes beskyttelsesbehovet at noe har endret seg etter at asylsøkeren forlot hjemlandet. Det kan for eksempel være et regimeskifte eller utbrudd av krig (såkalt objektiv sûr place) eller at asylsøkeren selv har gjort noe i Norge (såkalt subjektiv sûr place). Et eksempel på det siste er at søkeren under oppholdet i Norge har konvertert fra en annen religion til kristendommen.
Etter praksis under den tidligere utlendingsloven gjorde UNE et skille mellom objektive og subjektive grunner til beskyttelsesbehovet. Der beskyttelsesbehovet skyldes hendelser utenfor asylsøkerens kontroll, ga UNE asyl. Men der beskyttelsesbehovet var oppstått som følge av noe asylsøkeren selv hadde gjort i Norge, ga vi oppholdstillatelse på humanitært grunnlag (§ 38 i dagens utlendingslov).
Det følger av nåværende utlendingslov § 28 fjerde ledd (lovdata.no) at asylsøkeren som hovedregel skal anerkjennes som flyktning også når beskyttelsesbehovet har oppstått etter at søkeren forlot hjemlandet, og skyldes søkerens egne handlinger. UNE kan etter lovbestemmelsen gjøre unntak fra flyktningstatus dersom beskyttelsesbehovet skyldes handlinger som er straffbare etter norsk lov, eller om det fremstår som mest sannsynlig at asylsøkerens hovedsakelige formål med handlingene har vært å oppnå oppholdstillatelse. I så fall kan UNE enten gi oppholdstillatelse på humanitært grunnlag (slik som etter den tidligere utlendingsloven) eller en begrenset tillatelse på grunn av returvern etter utlendingsloven § 74.
Les mer om sur place og unntak i misbrukstilfeller i dette praksisnotatet.
Beskyttelse i Norge eller hjemlandet?
Om asylsøkeren risikerer forfølgelse i en del av hjemlandet, men vil være trygg i et annet område, gjelder i utgangspunktet ikke retten til å bli anerkjent som flyktning. Se utlendingsloven § 28 femte ledd. Beskyttelse i Norge er subsidiær muligheten til beskyttelse i eget hjemland, også om det innebærer at utlendingen må bosette seg et annet sted i hjemlandet (internflukt). Et slikt område må være både trygt og tilgjengelig for at UNE kan henvise til denne muligheten.
Mer om dette temaet finner du fagnotatet om internflukt.
Beviskravet
Når UNE vurderer en asylsak, må vi avgjøre hvilke faktiske omstendigheter vedtaket skal bygge på. Spørsmålet er om UNE kan legge til grunn klagerens forklaring om egen identitet og bakgrunn og det anførte grunnlaget for beskyttelse (asyl). For rene faktiske omstendigheter, det vil si hva som har skjedd eller «er» i dag, er beviskravet i utgangspunktet alminnelig sannsynlighetsovervekt. Det gjelder også hva som er søkerens identitet i en asylsak.
For asylgrunnlaget gjelder som regel et dempet beviskrav. Det kan for eksempel handle om politisk aktivitet, seksuell orientering eller religiøs tilhørighet. Slike forhold kan være vanskelig å bevise, særlig når det gjelder hva utlendingen har gjort eller opplevd i hjemlandet. Det tilsier en viss romslighet i hvilke bevis vi kan kreve fra utlendingen og når forklaringen kan bli lagt til grunn som tilstrekkelig sannsynlig. Norske myndigheter har dessuten bevisbyrden for at et asylvedtak ikke strider mot utlendingens rett til vern mot retur når forfølgelse eller alvorlige overgrep truer i hjemlandet.
I tråd med utlendingslovens forarbeider og flere dommer, er UNEs praksis at det normalt er tilstrekkelig om det faktiske grunnlaget for asylsøknaden er «noenlunde sannsynlig». Det betyr at tvil i rimelig utstrekning kommer utlendingen til gode. Det er likevel ikke slik at enhver teoretisk tvil er nok. I «noenlunde» ligger at forklaringen må være i nærheten av sannsynlig.
Les mer om bevisvurderinger i denne fagartikkelen.
Risikovurderingen
Hva kan utlendingen bli utsatt for etter en retur til hjemlandet? Det beror på en fremtidsrettet risikovurdering. For å ha rett til asyl (beskyttelse) er det ikke avgjørende om utlendingen har vært utsatt for forfølgelse i fortiden. Utlendingen må risikere forfølgelse i fremtiden. Forfølgelsen må ikke nødvendigvis inntre umiddelbart etter en hjemreise. Spørsmålet er om utlendingen kan bli utsatt for forfølgelse i overskuelig fremtid, basert på den bevisvurderingen vi gjør (det vil si hva som er faktum) på vedtakstidspunktet.
Det må være en viss mulighet for at forfølgelse vil inntre, men det kreves ikke sannsynlighetsovervekt. Det er neppe mulig å sette en nedre grense for hvilken risiko som er tilstrekkelig, men den må være mer enn en ren teoretisk mulighet. I likhet med bevisvurderingen nevnt over, vil tvilen også komme utlendingen til gode i risikovurderingen. Det kan for eksempel være usikkert hvor hardt hjemlandets myndigheter vil reagere mot utlendingen. I noen tilfeller vil flere i søkerens kategori risikere forfølgelse, men ikke alle. Reaksjonsmønsteret kan videre ha et tilfeldig preg. Spørsmålet er da hvor farlig og usikkert det vil være for utlendingen å vende tilbake til hjemlandet.
Etter den europeiske menneskerettskonvensjon artikkel 3 og utlendingsloven § 28 første ledd bokstav b, må risikoen være «reell». Etter flyktningkonvensjonen og utlendingsloven § 28 første ledd bokstav a, må frykten være «velbegrunnet». Det kan diskuteres om det her ligger en forskjell av betydning, men uansett må det være en virkelig risiko – og ikke kun en fjerntliggende mulighet. Kravet til risiko kan nok variere noe beroende på forfølgelsens art og omfang. For eksempel slik at kravet til risiko er noe lavere når det er tale om svært alvorlige trusler, som dødsstraff eller tortur.
Det er ikke tilstrekkelig at søkeren subjektivt frykter forfølgelse. En godt begrunnet subjektiv frykt kan være relevant, men det sentrale er om utlendingen etter en objektiv vurdering risikerer forfølgelse i fremtiden. Her gjør UNE en helhetsvurdering av alle relevante risikomomenter, både generelle og individuelle. I denne vurderingen er informasjon om menneskerettighetssituasjonen i hjemlandet svært viktig. UNE bruker landinformasjon fra den faglig uavhengige enheten Landinfo (landinfo.no). Videre kan opplysninger fra en lang rekke kilder ha betydning, som menneskerettighetsorganisasjoner eller norsk utenrikstjeneste. UNE deltar blant annet på reiser til aktuelle områder.
Det må foreligge et asylgrunnlag på vedtaks/returtidspunktet. Det er i utgangspunktet ikke tilstrekkelig om personen hevder å ville starte med en aktivitet i fremtiden, og at denne kan gi risiko for forfølgelse. Hva utlendingen vil gjøre etter retur er likevel relevant om det er en videreføring av tidligere aktiviteter i hjemlandet eller i Norge. For eksempel kan det for noen land ha betydning om en konvertitt vil profilere seg som konvertitt etter retur til hjemlandet. UNE gjør i slike tilfeller en bevisvurdering av om det er noenlunde sannsynlig om utlendingen vil utfordre normene på en slik måte at forfølgelse vil true.
Noen personer som risikerer forfølgelse på grunn av sin seksuelle orientering, kan unngå forfølgelse ved å holde en lav profil i hjemlandet. Dersom det er sannsynlig at utlendingen vil holde sin seksuelle orientering skjult etter en retur på grunn av en berettiget frykt for forfølgelse, kan vilkårene for asyl være oppfylt.
Utelukkelse (eksklusjon) og opphør
Det er ikke alle som har rett til status og vern som flyktning selv om de i utgangspunktet omfattes av flyktningbegrepet i utlendingsloven § 28 første ledd. Både utlendingsloven og flyktningkonvensjonen har regler som gjør at noen er utelukket (ekskluderes) fra flyktningstatus, mens andre kan få sin flyktningstatus opphevet.
Utlendingsloven § 31 gjelder utelukkelse blant annet når utlendingen har gjort seg skyldig i visse alvorlige handlinger, som krigsforbrytelser eller alvorlige ikke-politiske forbrytelser.
I dette praksisnotatet kan du lese mer om utelukkelse i denne artikkelen.
Selv om utlendingen kan utelukkes fra retten til å bli anerkjent som flyktning, gjelder et absolutt vern mot utsendelse til områder hvor utlendingen kan bli utsatt for forfølgelse i henhold til utlendingsloven § 28 første ledd bokstav a og b. Se utlendingsloven § 73. I slike tilfeller kan utlendingen bli gitt en midlertidig oppholdstillatelse inntil hinderet for utsendelse bortfaller, jamfør utlendingsloven § 74.
Utlendingsloven § 37 gjelder opphør og tilbakekall, blant annet når utlendingen igjen har søkt beskyttelse fra det landet utlendingen er borger av eller flyttet tilbake til landet utlendingen flyktet fra. Behovet for beskyttelse kan også ha bortfalt som følge av endringer i hjemlandet, for eksempel etter et regimeskifte eller at en krigstilstand er erstattet av fred.
En oppholdstillatelse (asyl) kan videre bli tilbakekalt dersom utlendingen ga uriktige opplysninger av vesentlig betydning for vedtaket, jamfør utlendingsloven § 63.
Ikke alle får realitetsbehandlet sin asylsøknad i Norge
Etter internasjonalt samarbeid og praksis, blant annet ved Dublin-samarbeidet, vil noen asylsøkere bli henvist til å søke asyl (beskyttelse) i et annet land. Se utlendingsloven § 32 (lovdata.no).
På denne siden kan du lese mer om hvordan UNE behandler saker etter Dublin-regelverket.
Kollektiv beskyttelse
Ved en massefluktsituasjon kan regjeringen beslutte kollektiv beskyttelse. Det betyr at personer som er omfattet kan få en midlertidig tillatelse på grunnlag av en gruppevurdering. En slik tillatelse gis for ett år, og kan forlenges i inntil fem år. Deretter kan de få en ordinær tillatelse. Dersom den kollektive beskyttelsen blir opphevet eller utlendingen har hatt kollektiv beskyttelse i fem år, kan utlendingen be om å få sin asylsøknad individuelt behandlet.
Overføringsflyktninger
I tillegg til dem som søker asyl (beskyttelse) etter innreise til Norge, mottar Norge hvert år et antall overføringsflyktninger, også kalt kvoteflyktninger. Det er Stortinget som fastsetter antallet overføringsflyktninger Norge kan motta hvert år. De fleste av disse blir fremmet via FNs Høykommissær for flyktninger (UNHCR).
Avslutning
Den viktigste jobben UNE gjør er å gi beskyttelse til dem som trenger det, det vil si når vilkårene i utlendingsloven og internasjonale konvensjoner er oppfylt. For å være trygge på at vedtakene er riktige, har vi som det framgår over en romslig tvilsmargin.
Dersom en asylsøker ikke har rett til beskyttelse (asyl), vurderer vi om søkeren isteden bør få oppholdstillatelse på grunn av sterke menneskelige hensyn eller en særlig tilknytning til Norge. Se utlendingsloven § 38 (lovdata.no). Tillatelser etter denne bestemmelsen kalles også opphold på humanitært grunnlag. I motsetning til reglene om beskyttelse (asyl), gjør vi en avveining mot innvandringsregulerende hensyn når vi vurderer en tillatelse etter lovens § 38. Det er blant annet de mulige konsekvensene for omfanget av søknader på liknende grunnlag ut fra likebehandlingshensyn. Se lovens § 38 fjerde ledd. Utlendingsloven § 38 faller ellers utenfor formålet med denne artikkelen, og vi kommer tilbake med en egen faglig artikkel om denne bestemmelsen.