Sammendrag: Beskyttelse(Asyl)/ot-hum
Saken ble behandlet i nemnd uten personlig fremmøte fordi dette ikke var nødvendig av hensyn til de spørsmål som bød på vesentlig tvil. Anmodningen ble tatt til følge. Enstemmig.
Klageren kom til Norge fra Russland ved Storskog grensestasjon i Finnmark og søkte om beskyttelse høsten 2015. Han la blant annet frem syrisk pass med russisk multivisum for arbeid, gyldig til20l8.
UDI avslo asylsøknaden under henvisning til utlendingsloven § 32 første ledd bokstav d. UDI viste til at klageren hadde kommet til Norge fra Russland, hvor han har visum gyldig til 2018, og han ble ikke ansett å være vernet mot utsendelse etter utlendingsloven § 73. Det var ikke noe som tilsa at han sto i fare for forfølgelse eller forhold som nevnt i utlendingsloven § 28 første ledd bokstav b ved retur til Russland, og heller ikke noe som tilsa at han sto i fare for å bli sendt videre fra Russland til slike overgrep. UDI viste i denne forbindelse til UNEs stornemndvedtak av 05.07.2016 vedrørende tredjelandsborgere med multivisum og/eller langvarig lovlig opphold i Russland.
I UNEs vedtak fra mars 2017 ble det konkludert med at klageren kunne returnere til Russland. Fra vurderingen gjengis:
«Klageren har hatt opphold i Russland, hvor han ikke var forfulgt. UNE viser til klagerens egne opplysninger om at han reiste til Russland fra Syria 16.08.201 5, og oppholdt seg der frem til 04.09.2015. Klageren har lagt frem syrisk pass med russisk arbeidsvisum gyldig til 28.07.2018, og han ankom Norge ved grensen fra Russland 04.09.2015. Norske myndigheter kan derfor la være å ta stilling til søknaden. (….)
Etter en helhetlig vurdering anser UNE at klagerens sak ikke skiller seg vesentlig fra sakene som ble behandlet i stornemnd. Heller ikke klagerens individuelle situasjon tilsier en annen vurdering. Det er ikke generelle sikkerhetsmessige forhold knyttet til Russland eller individuelle forhold ved klageren som tilsier at han ved retur står i reell fare for å bli utsatt for forfølgelse, dødsstraff, tortur eller annen umenneskelig eler nedverdigende behandling eller straff.
Klageren tilhører ikke noen av de gruppene som i henhold til landinformasjon er særlig utsatt eller sårbar for overgrep som følge av etnisitet eller hudfarge Ifølge landinformasjon har det vært nære bånd mellom Russland og Syria fra gammelt av, og syrere integreres lett i det russiske samfunnet.
Klageren har opplyst til norske myndigheter at han ikke har hatt konkrete problemer i Russland eller med russiske myndigheter. Klageren hadde og har gyldige identitetsdokumenter. Det var heller ikke i strid med klagerens gjeldende multivisum å reise ut av Russland til Norge.
Klagerens multivisum utløper 28.07.2018. UNE har hensyntatt at klageren har vært utenfor Russland i over 6 måneder, og at hans visum som følge av dette kan kanselleres i henhold til russisk migrasjonslovgivning. UNE har likevel kommet til at klageren vil ha adgang til å legalisere sitt opphold i Russland blant annet gjennom asylsystemet. Han har gyldig pass og har før ankomsten til Norge ikke brutt russisk migrasjonslovgivning. Klageren fremstår heller ikke som spesielt sårbar i denne sammenhengen, men er etter det opplyste frisk og arbeidsfør, Klageren oppgir å ha slektninger i Volgograd. Dersom han søker asyl i Russland, har han i tillegg mulighet til å søke bistand til dette fra blant annet WHCR eller lokale frivillige organisasjoner (NGOer), noe som kan bidra til å korte ned ventetiden og minske byråkratiske hindre i søknadsprosessen.
UNE har vurdert klagerens anførsel om at han ikke får reise tilbake til Russland, fordi Det russiske konsulatet i Oslo har oppgitt at han må ha permanent oppholdstillatelse. Slik UNE leser e-posten fra konsulatet, fremstår meningsinnholdet som uklart, men det opplyses på generelt grunnlag at dersom klageren har gyldig midlertidig oppholdstillatelse i Russland, bør han/kan han få visum for permanent oppholdstillatelse.
UNE viser til at mulighetene for å gjennomføre retur uansett ikke er relevant ved den rettslige vurderingen av saken. Stornemnda vurderte også det forholdet at utlendingenes visum i Russland var kansellert og at det kunne være vanskelig å få fornyelse fra en utenriksstasjon. Stornemndas flertall konkluderte med at dette er et spørsmål om praktisk gjennomføring av retur til Russland. Stornemnda tok derfor ikke stilling til spørsmålet, men viste til at dette er noe norske og russiske myndigheter må forhandle om.
UNE har også vurdert spørsmålet om lovens § 73 er til hinder for retur til Russland i lys av EMDs dom S.K. mot Russland, avsagt i kammer 14.02.2017. Dommen følger samme spor som dommen L.M. m.fl. mot Russland, og konkluderer med at en retur til Syria, herunder Damaskus, vil utgjøre en krenkelse av EMK artikkel 2 og 3. EMDs konklusjon er i samsvar med Norges nåværende vurdering av situasjonen i Syria. På grunnlag av stornemndas vurdering, finner imidlertid UNE at det ikke foreligger reell fare for at klageren returneres fra Russland til Syria. Russiske myndigheter uttaler offentlig at retur til Syria for tiden ikke gjennomføres, og det foreligger en intern instruks om at syrere ikke skal tvangsreturneres til Syria på grunn av krigen i landet. Videre er antallet bekreftede tilfeller der syriske borgere har blitt returnert til Syria ì tidsrommet 2013-2016 begrenset, særlig sett i forhold til antallet syriske borgere som må antas å oppholde seg i Russland med eller uten tillatelse. Etter UNEs vurdering er det dermed ikke reell fare for at klageren vil bli utsatt for tortur eller annen form for umenneskelig eller nedverdigende behandling i Russland, eller at han står i reell fare for å bli videresendt fra Russland til Syria. Utlendingsloven § 73 er etter dette ikke til hinder for at Norge ikke tar stilling til klagerens søknad om beskyttelse."
Politiets utlendingsenhet har anmodet russiske myndigheter om tilbaketaking av klageren, på bakgrunn av at han har et gyldig visum til landet. Russiske myndigheter har besvart anmodningen i brev fra mai 2017. Av brevet fremkommer at Russland er kjent med at klageren forlot landet i september 2015. Det refereres til tilbaketakingsavtalen mellom Russland og Norge av 2007, der det fremgår at det ikke skal gå mer enn 180 dager fra Norge ble kjent med at en person ikke fyller kravene til oppholdstillatelse i Norge, til det anmodes om tilbaketaking. Russland avslo anmodningen om tilbaketaking da denne fristen var oversittet.
I omgjøringsbegjæring og varsel om stevning fra august 2017 anføres det oppsummeringsvis når det gjelder sakens rettslige side:
«UNEs vedtak har lagt til grunn uriktig lovtolkning og innebærer også feil lovanvendelse. Selv om vedtaket skulle være i tråd med utlendingsloven og Regjeringens instruks av 24.11.2015, er det ikke i tråd med flyktningkonvensjonen. Etter utlendingsloven § 3 må loven da settes til side.
Følgende anføres (UNE har rettet en feilnummerering av punktene 4. og 5. under):
l. Sondringen mellom første asylland og trygt tredjeland i vedtaket er feil, UNE har i realiteten anvendt første asyllandskonseptet, jf ul. § 32 første ledd bokstav b, men kalt dette en vurdering av hvorvidt Russland er et trygt tredjeland, jf ul § 32 første ledd bokstav d. Dette innebærer uriktig lovanvendelse. (...)
2. Utlendingsloven § 32 første ledd bokstav d er i uoverensstemmelse med folkeretten jf § 3 etter at vilkåret «og hvor utlendingen vil få en søknad om beskyttelse behandlet» ble fjernet. At asylsøknaden ble nektet realitetsbehandlet med henvisning til ul. § 32 første ledd bokstav d er i strid med folkeretten, jf § 3, særlig flyktningkonvensjonen artikkel 31 (2), jf. konvensjonens formål. I et slikt tilfelle er UNE forpliktet av folkeretten og må fatte et vedtak i tråd med denne, selv om dette skulle innebære et vedtak i strid med dagens ul. § 32 første ledd bokstav d (...)
3. Returforutsetninger er, i motsetning til hva UNE har lagt til grunn, en del av sakens materielle side etter flyktningkonvensjonens formål, og er i seg selv et tungtveiende argument for at Norge må realitetsbehandles.
4. Transittoppholdet på 19 dager i Russland tilfredsstiller ikke vilkåret «hatt opphold i en stat eller et område hvor utlendingen ikke var forfulgt» jf. dagens utlendingslov § 32 første ledd bokstav d.
5. Russland er ikke trygt, det er risiko for kjederefoulment fordi klager ikke vil få tilgang til en asylprosedyre, og derfor risikerer å bli returnert til Syria, jf ul. §73.»
Når det gjaldt sakens rettslige utgangspunkter, viste nemnda til at Justis- og beredskapsdepartementet 24.11.2015 instruerte UDI og UNE om behandlingen av asylsøknader fra personer som har reist inn i Norge fra Russland i instruks Gl-1312015, i de såkalte "Storskog-sakene". Instruksen innebærer at UDI og UNE systematisk skal vurdere anvendelsen av utlendingsloven § 32 i alle saker der søkeren kommer via Russland. I utgangspunktet skal slike søknader nektes realitetsbehandling. Dette gjelder imidlertid ikke der lovens § 73, jf. § 32 tredje ledd, er til hinder for det.
Bestemmelsen i § 32 første ledd gir altså adgang til å nekte å realitetsbehandle en asylsøknad under henvisning til ulike varianter av prinsippene om første asylland og trygt tredjeland. Forutsetningen er at det allerede er gitt beskyttelse i et annet land, at det finnes andre land som vil ta saken under behandling, eller at utlendingen kan returnere til et trygt tredjeland hvor han vil ha effektiv beskyttelse mot å bli utsatt for forfølgelse eller andre alvorlige reaksjoner i strid med Den europeiske menneskerettskonvensjonen (EMK). Dette omfatter også risikoen for å bli videresendt til et område hvor han eller hun vil bli utsatt for slike reaksjoner.
UNEs stornemnd vurderte i to vedtak fra juni 2016 om utlendingsloven § 73 var til hinder for å returnere to syriske menn til Russland, etter at de begge hadde ankommet Norge over Storskog høsten 2015. Begge klagere i de to stornemndssakene hadde oppholdt seg i Russland i ca to år før de ankom Norge. Begge hadde gyldige oppholdstillatelser i Russland da de kom til Norge, men disse var for en av klagernes vedkommende utgått, for den andre var tillatelsen fremdeles gyldig, men det ble gjort gjeldende at den var kansellert av russiske myndigheter da stornemnda behandlet sakene.
Stornemndas flertall kom til at retur til Russland av tredjelandsborgere uten oppholdstillatelse ikke på generelt grunnlag var i strid med utlendingsloven § 73, jf. EMK artikkel 3, og at det heller ikke forelå individuelle omstendigheter som tilsa en annen vurdering. Stornemnda konkluderte med at klagerne ville ha adgang til å legalisere oppholdet i Russland, enten gjennom nye tillatelser / visum eller gjennom asylsystemet. En situasjon der klagerne ikke fikk lovlig opphold var heller ikke til hinder for retur. Stornemnda tok utgangspunkt i at en reell fare for å bli videresendt fra Russland til Syria ville være et brudd på Norges internasjonale forpliktelser, men anså etter en konkret vurdering at det ikke forelå reell risiko for slik videresendelse.
Generelt har stornemndas vurderinger og konklusjon presedensvirkning for nemndas behandling av tilsvarende saker. Stornemnda tok imidlertid eksplisitt ikke standpunkt til spørsmålet klagernes reelle muligheter for å komme tilbake til Russland. I vedtaket het det om dette (i saken der klageren fortsatt hadde gyldig multivisum):
«Stornemnda har vurdert det forhold at klageren har vært utenfor Russland over 6 måneder og at hans oppholdstillatelse dermed er kansellert og at det kan være vanskelig å få fornyet visum fra utenriksstasjon. Dette er et spørsmål om effektuering av retur fra Norge til Russland, noe stornemnda ikke har tatt stilling til, da dette er et spørsmål norske og russiske myndigheter må forhandle om.»
Der det foreligger en tilbaketakingsavtale mellom to land, slik det gjør mellom Russland og Norge, og norske myndigheter anser at en asylsøker omfattes av avtalen, var det etter nemndas syn naturlig å slutte at vanskeligheter med den konkrete effektueringen av utlendingsmyndighetenes vedtak, normalt vil være å betrakte som et såkalt effektueringsteknisk forhold, som naturlig ligger utenfor det utlendingsmyndighetene konkret tar stilling til, forutsatt at de øvrige vilkårene for retur til det andre landet foreligger. Dette legges også til grunn i stornemndas to vedtak.
På bakgrunn av PUs henvendelser til russiske myndigheter vedrørende klageren, er det etter nemndas syn imidlertid likevel grunn til å stille spørsmål om det et vilkår for å anvende trygt tredjelandregelen i utlendingsloven § 32 første ledd bokstav d) at vedkommende har rettslig og faktisk adgang til det aktuelle landet.
Reglene i § 32 første ledd bokstav a) til d) er alle lovfestede av varianter av det folkerettslige prinsippet om trygt førsteland («safe first country»). Prinsippet fremgår ikke av Flyktningkonvensjonen eller andre internasjonale konvensjoner, men er utviklet gjennom statspraksis.
Det nærmere innholdet i prinsippet vil nødvendigvis også måtte avklares gjennom statspraksis, samt gjennom praksis fra EMD, uttalelser fra for eksempel UNHCR og internasjonal folkerettslig teori.
Trygge førstelandsregler / regler om trygt tredjeland innebærer at en stat kan sende en asylsøker tilbake til et land vedkommende har vært innom på sin vei til mottakerstaten, eventuelt et tredjeland det vedkommende har oppholdt seg i kortere eller lengre tid. Et uomtvistet vilkår for å kunne anvende slike regler, er at vedkommende asylsøker ikke vil bli utsatt for forfølgelse i returlandet, og heller ikke bli gjenstand for videresending (refoulement) til et land hvor han vil bli utsatt for forfølgelse. Utover dette er det ikke helt klart hva folkeretten sier om innholdet i slike regler.
UNHCR har i ulike sammenhenger gitt uttrykk for at slike regler forutsetter at utlendingen har lovlig adgang til det aktuelle landet: “Application of the concept requires an individual assessment of whether the previous state will readmit the person”. UNHCR, Legal considerations on the return of asylum-seekers and refugees from Greece to Turkey as part of the EU-Turkey Cooperation in Tackling the Migration Crisis under the safe third country and first country of asylum concept, 23.03.2016, punkt 2.l.
Når det gjelder spørsmålet om trygge tredjeland, som i dette tilfellet, forstår nemnda det slik at mottakerlandet i alle fall må vurdere individuelt hvorvidt vedkommende vil kunne komme inn i tredjelandet før avgjørelse treffes. Hvilken grad av sannsynlighet som kreves for å komme til at lovlig adgang ikke foreligger, sier UNHCR ikke noe nærmere om. Nemnda finner det likevel naturlig at det bør kreves relativt sike holdepunkter for at tredjelandet vil ta vedkommende utlending imot. Med dette som utgangspunkt må det imidlertid uansett foretas konkrete vurderinger i hver enkelt sak. Noen ganger vil det være vanskelig å ha sikre holdepunkter for vurdering av returmuligheten før vedkommende søker, frivillig eller ved tvang, er forsøkt returnert. Internasjonal teori trekker i retning av en slik forståelse: «At present, the most that can be said is that international law permits the return of refugees and asylum seekers to another State if there is substantial evidence of admissibility, such as possession of a Convention travel document or other proof of entitlement to enter ". Goodwin-Gill & MacAdams, The refugee in international law, 3rd edition 2007, side 395.
I EU-retten har prosedyredirektivet en trygt tredjelandregel i artikkel 38. Her heter det at medlemsstatene må ha “rules requiring a connection between the applicant and the third country concerned on the basis of which it would be reasonable for that person to go to that country”. Dette innebærer trolig bare et krav om en viss form for tilknytning mellom utlendingen og tredjelandet, ikke et krav om faktisk og rettslig adgang dit. I bestemmelsen heter det imidlertid videre at dersom tredjelandet “does not permit the applicant to enter its territory, Member States shall ensure that access to a procedure is given in accordance with the basic principles and guarantees described in Chapter II». Det" forutsettes med andre ord, i situasjoner hvor vedkommende ikke aksepteres mottatt av tredjelandet, et videre ansvar for oppholdslandet å sike søkeren tilgang til asylprosedyrer.
EMD har hatt til behandling flere saker der det har vært anført at det foreligger krenkelse av blant annet EMK artikkel 3 i forbindelse med retur til et tredjeland. Spørsmålet om klagerens adgang til tredjelandet, og betydningen av dette, synes likevel ikke å ha kommet på spissen i noen saker. EMDs uttalelse i en sak som gjaldt retur av en gruppe usbekere fra Tyrkia til Iran, kan likevel indikere at EMD vil anse rettslig og faktisk adgang til tredjelandet som et kriterium av betydning ved vurderingen av om en retur er i overenstemmelse med konvensjonsforpliktelser: "All of the above leads the Court to conclude that the applicants - refugees recognized by the UNHCR - were illegally deported to lran, a non-member State of the Council of Europe, in the absence of a legal procedure providing safeguards against unlawful deportation, and without a guarantee from the lranian authorities that the applicants would be admitted to lran. "
Nemnda kunne etter dette ikke se at det som forelå ga noe klart svar på om det kan utledes et folkerettslig krav om forutgående vurdering av og konklusjon på om utlendingen har rettslig og faktisk adgang til et aktuelt tredjeland, der vilkårene i utlendingsloven § 32 første ledd bokstav d) ellers er til stede. Under enhver omstendighet fant nemnda imidlertid at det ikke kan være i samsvar med verken norsk rett eller folkeretten ikke å hensynta manglende faktisk og rettslig tilgang til tredjelandet, der dette bringes på det rene i etterkant.
På bakgrunn av det som forelå fant nemnda etter den konkret vurdering å måtte legge til grunn at det ikke ville være praktisk mulig for klageren å returnere til Russland, og at han dermed heller ikke kan henvises til å ta opphold der, jf utlendingsloven § 32 første ledd bokstav d. Nemnda viste til at det er på det rene at PU ved to anledninger har henvendt seg til russiske myndigheter og bedt om tilbaketaking av klageren i henhold til den bilaterale avtalen mellom Russland og Norge. Dette har imidlertid ikke ført frem. Nemnda viste også til at det heller ikke synes mulig for klageren å returnere til Russland på egen hånd, eventuelt med mer uformell bistand fra PU, gitt PUs konkrete erfaringer med at søkere som selv har forsøkt å ta seg tilbake til Russland har blitt «snudd» av russiske myndigheter og ilagt innreiseforbud. Det er PUs vurdering at det nå i praksis ikke foreligger noen reell mulighet for retur av klageren tilbake til Russland, og nemnda finner på bakgrunn av dette at klagerens asylsøknad ikke lenger kan nektes realitetsbehandlet under henvisning til lovens § 32 første ledd bokstav d.
Nemndas vedtak innebar at klagerens søknad om beskyttelse skal behandles i Norge. Saken ble dermed returnert UDI for realitetsbehandling.