Sammendrag: Familie
Saken ble behandlet i nemnd med personlig fremmøte.
Anmodningen ble tatt til følge. Enstemmig.
Mann kom til Norge i 1997. Han har hatt ulike tillatelser. Han har fått fem barn i Norge med tre ulike mødre, alle norske borgere- Klageren søkte tillatelse for samvær med det ene av barna.
Vilkårene i utlendingsloven § 52 første ledd bokstav a var ikke oppfylt, idet hans tidligere tillatelse som såkalt lønnsspesialist, var tilbakekalt.
Nemnda måtte dermed ta stilling til om det forelå sterke menneskelige hensyn og / eller særlig tilknytning til riket. Hvem som kan gis oppholdstillatelse for familieinnvandring følger i utgangspunktet av lovens §§ 40 flg. Dersom sterke menneskelige hensyn tilsier det, kan oppholdstillatelse likevel gis til andre familiemedlemmer enn nevnt i disse bestemmelsene, og det kan gjøres unntak fra vilkår knyttet til status til den det søkes familiegjenforening med, jf loven § 49. Forarbeidene beskriver bestemmelsen som en sikkerhetsventil for å unngå at regelverket i spesielle tilfeller fører til urimelige avgjørelser. Lovens § 38 er en mer generell bestemmelse som åpner for at det gis oppholdstillatelse dersom det foreligger sterke menneskelige hensyn eller utlendingen har særlig tilknytning til Norge.
Begge bestemmelser er «kan-bestemmelser», og det foreligger derfor ingen rett til oppholdstillatelse selv om vilkårene er oppfylt, men tillatelse kan gis etter en skjønnsmessig vurdering. Etter begge bestemmelser kan det legges vekt på såkalt innvandringsregulerende hensyn.
Nemnda fant at lovens § 49 her ikke kom til anvendelse, idet det var klagerens status som ikke oppfylte lovens alminnelige vilkår, ikke referansens. Saken måtte dermed vurderes på bakgrunn av bestemmelsen i § 38. Nemnda fant likevel at de hensyn som i praksis har vært vektlagt av nemnda i tidligere § 49-vurderinger også vil være relevante ved vurderingen i dette tilfellet.
Momenter som har vært vektlagt i tidligere saker der det har vært gitt tillatelse har blant annet vært at klageren har vist evne og vilje til samvær med barnet, at barnet er norsk borger og at det ikke kan forventes at samvær skal utøves utenfor Norge og det uheldige ved at et samvær som har vist seg å fungere i praksis avbrytes.
Nemnda la til grunn at klageren i praksis har hatt samvær med sine tre eldste barn, selv om dette synes å ha vært mest omfattende for to av dem. Klageren, hans samboer og to yngste barn, synes å fungere som en familie sammen med de eldste barna, og har gjort dette også før det forelå formelle samværsavtaler. Klageren synes dessuten å være genuint opptatt av å opprettholde kontakten med også de eldste barna i Norge. Dette var hensyn som etter nemndas syn veier tungt.
Det som i særlig grad talte mot en tillatelse, er det nemnda karakteriserte som et klart brudd på andre av lovens bestemmelser da klageren fikk en ny tillatelse etter den såkalte lønnsspesialistbestemmelsen. Tillatelsen ble senere tilbakekalt, da det ble klart at klageren verken hadde arbeidet eller mottatt noen form for lønn fra det aktuelle arbeidsstedet. Slik nemnda oppfattet situasjonen, fikk klageren denne tillatelsen etter at en venn av ham hadde gitt ham et rent fiktivt arbeidstilbud. For nemnda synes det klart at verken klagers kvalifikasjoner, bedriftens økonomiske bæreevne eller andre forhold tilsa at det dreide seg om et reelt arbeidsforhold. At han ikke ville kunne motta den avtalte lønnen måtte ha vært åpenbart for både klageren og den anførte arbeidsgiveren. Hadde det vært gitt korrekte opplysninger, ville klageren aldri fått tillatelse. En slik handlemåte – som må ha vært initiert av klageren og som i beste fall kan karakteriseres som en omgåelse av regelverket – er etter nemndas syn et forhold som med tyngde taler mot at han nå gis oppholdstillatelse i Norge.
Når nemnda likevel – dog under betydelig tvil – fant å kunne ta omgjøringsbegjæringen til følge, var dette ikke av hensyn til klageren, men utelukkende av hensyn til hans til sammen fem barn i Norge, og deres mulighet til å opprettholde en god kontakt med sin far. Dette gjaldt i særlig grad de to yngste barna. Selv om den saken nemnda hadde til behandling direkte omfattet bare et av de tre eldste av klagerens barn, anså nemnda det klart at resultatet i denne saken også ville få klare konsekvenser for de to yngste. Klageren synes å ha både evne og vilje til å være en god far for sine til sammen fem barn, og for samtlige av dem vil det være et klart tap om han må forlate landet. Realistisk sett ville det – på bakgrunn av samboerens forklaring – være usikkert om hun noen gang vil kunne oppfylle underholdskravet, slik at klageren eventuelt kunne få oppholdstillatelse for familiegjenforening med henne og deres to barn.
Klagerens tillatelse ble gitt for et år, med mulighet til fornyelse. Fornyelse var betinget av fortsatt samvær med de to av de eldste barna og fortsatt omsorg for de to yngste.