Av Ketil Larsen, avdelingsdirektør fagavdelingen
Opphold på humanitært grunnlag er en unntaksbestemmelse og er normalt ikke en egen søknadstype. I denne fagartikkelen kan du lese om formålet med bestemmelsen og hva som skal til for å få opphold av humanitære grunner.
Innvandringen til Norge er regulert og kontrollert. Det betyr at Stortinget og regjeringen ved lov og forskrift bestemmer hvem som har rett til oppholdstillatelse. Dem som ikke fyller vilkårene, vil i utgangspunktet få avslag. Men det er noen unntak.
Rettighetsbestemmelser
En utlending kan ha rett til oppholdstillatelse som flyktning (asyl) når personen risikerer forfølgelse i hjemlandet. Se mer i denne artikkelen. Utlendinger kan også ha rett til oppholdstillatelse på grunn av en familierelasjon, et arbeidstilbud eller studier, når nærmere vilkår er oppfylt. I tillegg har dem som er omfattet av EØS-avtalen eller EFTA-konvensjonen rett til opphold etter særlige regler.
«Kan»-bestemmelser
Utover lovens rettighetsbestemmelser, «kan» utlendingsmyndighetene gi oppholdstillatelse i noen flere tilfeller. I «kan» ligger at Utlendingsdirektoratet (UDI) som førsteinstans eller Utlendingsnemnda (UNE) som klageorgan, må gjøre konkrete vurderinger. En «kan»-bestemmelse gir UDI og UNE et såkalt «fritt skjønn», som domstolene i utgangspunktet ikke kan overprøve. Skjønnet er likevel ikke helt fritt. Vedtaket må være saklig begrunnet, og holde seg innenfor lovens ramme og eventuelle føringer i forskrifter og lovens forarbeider. Vedtakene kan dessuten ikke være grovt urimelige. Forvaltningen plikter også å tilstrebe likebehandling av likeartete saker. Se mer om likebehandling og endring av praksis her.
En slik «kan»-bestemmelse er utlendingsloven § 38 (lovdata.no). Tillatelse etter lovens § 38 blir gjerne kalt opphold på humanitært grunnlag. I paragrafens første ledd står det at «Det kan gis oppholdstillatelse selv om de øvrige vilkårene i loven ikke er oppfylt dersom det foreligger sterke menneskelige hensyn eller utlendingen har særlig tilknytning til riket.» Annet til fjerde ledd gir eksempler på hva som kan ha betydning i vurderingen. Se også lovens forarbeider ved Ot.prp. nr. 75 (2006-2007) kap. 7 på regjeringens nettsider, og utlendingsforskriften kapittel 8 (lovdata.no), som jeg kommer tilbake til nedenfor.
Utlendingsloven § 49 (lovdata.no) gjelder oppholdstillatelse på grunn av sterke menneskelige hensyn ved søknad om familieinnvandring. I den tidligere utlendingsloven som gjaldt fram til 2010, var både dagens §§ 38 og 49 omfattet av en felles bestemmelse i lovens § 8 annet ledd. Dette notatet konsentrerer seg om utlendingsloven § 38.
Unntaksbestemmelse
Oppholdstillatelse på humanitært grunnlag etter utlendingsloven § 38 er normalt ikke en egen søknadstype. Men når noen har søkt oppholdstillatelse etter en annen bestemmelse i utlendingsloven uten å fylle vilkårene som gjelder der, kan UDI eller UNE vurdere om utlendingen likevel kan få tillatelse etter lovens § 38. Bestemmelsen er i flere UNE-vedtak omtalt som en unntaksbestemmelse og sikkerhetsventil for spesielle tilfeller. Se tilsvarende formulering i departementets merknad i Ot.prp. nr. 75 (2006-2007) s. 226 til § 49.
Meningen med disse bestemmelsene er altså ikke å omgå den reguleringen av innvandringen som Stortinget har bestemt i loven ellers, jf. også utlendingsloven § 75 første ledd (lovdata.no) om at Stortinget godkjenner hovedprinsippene for reguleringen av innvandringen. Men i noen tilfeller kan lovreguleringen gi urimelige utslag i enkeltsaker, og da kan §§ 38 eller 49 være aktuelle.
Det at utlendingsloven § 38 er en subsidiær bestemmelse til andre søkergrunnlag kommer til uttrykk i utlendingsloven § 28 sjette ledd (lovdata.no). Der står det at når en utlending har fått avslag på søknad om beskyttelse (asyl), skal vedtaksmyndigheten vurdere § 38.
Det er da også i asylsaker at utlendingsloven § 38 blir brukt mest.
Individuell vurdering
Utlendingsforskriften § 8-1 krever en individuell vurdering etter lovens § 38. I bestemmelsen står det at det ikke er avgjørende hvilken nasjonalitet søkeren tilhører eller hvilket geografisk område han eller hun kommer fra, men hvilke forutsetninger den enkelte søkeren har for å returnere til hjemlandet.
UNE kan altså ikke gjøre rene gruppevurderinger, men må vurdere hver sak konkret. Da kan mange faktorer sett i sammenheng ha betydning, for eksempel helse, sårbarhet, nettverk i hjemlandet og hensynet til berørte barns beste. To saker som virker like fordi søkerne har felles kjønn og alder og kommer fra samme område, kan likevel være forskjellige når helse, nettverk eller andre omstendigheter blir tatt med.
Helseanførsler
En del asylsøkere opplyser å ha svekket helse, men helseproblemer gir som klart utgangspunkt ikke rett til beskyttelse i Norge. Slike anførsler blir isteden vurdert etter utlendingsloven § 38. Se bestemmelsens annet ledd bokstav b) om at det blant annet kan legges vekt på om utlendingen har behov for opphold i Norge som følge av tvingende helsemessige forhold.
Etter UNEs praksis må helseproblemet dokumenteres med norsk helseattest. Det samme gjelder hvilke undersøkelser som er gjort og hvilken behandling som kreves. Ved en fysisk lidelse er utgangspunktet at den må være akutt og livstruende om den alene skal gi grunnlag for opphold. Er det en psykisk lidelse er utgangspunktet at det må handle om en alvorlig sinnslidelse. Både ved fysiske og psykiske lidelser har dessuten behandlingstilbudet i hjemlandet betydning.
Mindre alvorlige helseproblemer enn nevnt over kan i noen tilfeller inngå i en bredere helhetsvurdering sammen med andre omstendigheter. Det kan for eksempel være spørsmål om en enslig forelder er i stand til å yte forsvarlig omsorg for mindreårige barn ved retur til hjemlandet. Helseproblemet må like fullt ha et visst alvor for at det skal ha betydning i en slik sammensatt vurdering. Hverdagslige helseutfordringer som kan ramme de fleste vil normalt ikke ha noen vekt.
Se mer i UNEs faglige veileder om vurderingen av helseforhold etter lovens § 38: https://www.une.no/kildesamling/Faglege-rettleiingar/fv-04/
Se også UNEs praksisnotat om oppholdstillatelse til barn på grunn av helsemessige forhold: Oppholdstillatelse til barn på grunn av helsemessige forhold - Utlendingsnemnda (UNE)
Lengeværende barn
I saker som gjelder barn er hensynet til barnets beste et grunnleggende hensyn. Det følger både av barnekonvensjonen artikkel 3 (regjeringen.no) og utlendingsloven § 38 tredje ledd.
Utlendingsforskriften § 8-5 (lovdata.no) gir nærmere føringer for vurderingen av sterke menneskelige hensyn ved søknad om oppholdstillatelse fra barn.
Gjennom årene har det vært en del oppmerksomhet rundt saker som gjelder lengeværende barn. De fleste av disse barna tilhører familier som har fått avslag på søknad om beskyttelse, og som har blitt værende i Norge etter avslaget istedenfor å forlate landet. Ettersom tiden går, får barna lengre oppholdstid og tilknytning til Norge gjennom skole og venner. Om familiene deretter ber UNE om å vurdere saken på nytt, må UNE vurdere hensynet til barnets beste og betydningen av den økte tilknytningen.
Etter UNEs praksis har barn som har oppholdt seg i Norge i 4 ½ år og gått 1 år på skole, en tilknytning som utgjør sterke menneskelige hensyn. Det beror da på en avveining mot innvandringsregulerende hensyn om UNE gir oppholdstillatelse, jf. utlendingsloven § 38 fjerde ledd og nedenfor. Det skal mer til å få oppholdstillatelse ved tungtveiende enn mindre tungtveiende innvandringsregulerende hensyn, jf. utlendingsforskriften § 8-5 fjerde og femte ledd.
Tungtveiende innvandringsregulerende hensyn er blant annet om barnets foreldre aktivt har motarbeidet avklaring av egen identitet etter ankomst til landet, og om de har begått alvorlige straffbare handlinger. Mindre tungtveiende innvandringsregulerende hensyn er blant annet ulovlig opphold, oversittet utreisefrist og at barnets foreldre ikke har klart å sannsynliggjøre egen identitet.
I UNEs praksis de siste ti-tolv åra, har flertallet av familier med lengeværende barn fått oppholdstillatelse. For interesserte lesere har UNE to ganger rapportert offentlig om praksis i slike saker:
Enslige mindreårige asylsøkere (EMA)
Om en enslig mindreårig asylsøker ikke fyller vilkårene for å være flyktning etter utlendingsloven § 28, kan oppholdstillatelse likevel bli gitt etter lovens § 38. UNE vurderer da om det foreligger sterke menneskelige hensyn eller en særlig tilknytning til Norge. Til denne vurderingen presiserer lovens § 38 tredje ledd at barn kan gis oppholdstillatelse selv om situasjonen ikke har et slikt alvor at det ville blitt innvilget oppholdstillatelse til en voksen.
Etter utlendingsloven § 38 annet ledd bokstav a har det betydning om den enslige mindreårige er uten forsvarlig omsorg ved retur. I en del saker er det nettopp mangelen på en forsvarlig omsorgssituasjon som gjør at den mindreårige får oppholdstillatelse. Et eksempel er at den mindreårige ikke har nær familie i hjemlandet, og det heller ikke er noen andre som kan ta omsorgen. Fram til 2009 fikk enslige mindreårige asylsøkere, uten en forsvarlig omsorgssituasjon i hjemlandet, innvilget oppholdstillatelse som ga grunnlag for permanent opphold i Norge. Det gjaldt også 16-17 åringer.
Fra høsten 2007 kom det en markant økning i antall asylsøkere som oppga å være enslige mindreårige. Mange var i alderen 16-17 år, uten beskyttelsesbehov og med en usikker omsorgssituasjon i hjemlandet. I flere av sakene var det dessuten tvil om søkernes alder. Regjeringen vedtok da innstramninger i regelverket, blant annet ved utlendingsforskriften § 8-8 (lovdata.no) som kom i 2009. Etter denne bestemmelsen kan enslige asylsøkere mellom 16 og 18 år – som ikke har annet grunnlag for opphold enn at de er uten forsvarlig omsorg ved retur – gis en midlertidig oppholdstillatelse fram til fylte 18 år. Formålet er at de skal kunne returnere til hjemlandet etter fylte 18 år. Når en asylsøker har blitt myndig gjelder ikke de samme krav til omsorgssituasjonen som for mindreårige. Bestemmelsen viser til flere momenter som skal vektlegges i vurderingen av om en tillatelse skal tidsbegrenses. Det fremgår videre at en begrensning skal være forsvarlig ut fra hensynet til barnets beste.
Enslige asylsøkere under 16 år på vedtakstidspunktet, og som er uten en forsvarlig omsorgssituasjon i hjemlandet, får fortsatt oppholdstillatelse uten en slik tidsbegrensning. Se også Meld. St. 9 (2009-2010) på regjeringens nettsider.
Menneskehandel
En som risikerer å bli utsatt for menneskehandel, kan ha rett til beskyttelse etter utlendingsloven § 28. Om vilkårene for å være flyktning ikke er oppfylt, vil UNE vurdere oppholdstillatelse etter lovens § 38. De samme momentene som generelt er relevante etter bestemmelsen kan også ha betydning for ofre for menneskehandel, for eksempel helseproblemer og retursituasjonen.
Et offer for menneskehandel kan være i en sårbar situasjon og trenge tid på å områ seg. Ofre for menneskehandel kan derfor søke om en midlertidig oppholdstillatelse (refleksjonsperiode) etter utlendingsforskriften § 8-3 (lovdata.no). Det er et vilkår at utlendingen er innstilt på å motta hjelp og følge opp tiltak som myndighetene tilbyr. Se mer informasjon om menneskehandel på Utlendingsdirektoratets nettside.
En utlending som søker beskyttelse etter å ha gitt vitneforklaring som fornærmet i en rettssak hvor det er tatt ut tiltale etter straffeloven § 257 (menneskehandel) (lovdata.no), får i utgangspunktet oppholdstillatelse etter utlendingsloven § 38 (om personen ikke fyller vilkårene som flyktning etter lovens § 28). Også i noen andre tilfeller kan UDI eller UNE gi oppholdstillatelse til ofre for menneskehandel som har forklart seg til retten eller politiet. Se utlendingsforskriften § 8-4 (lovdata.no).
Lengeværende voksne
Fra tid til annen skriver mediene om utlendinger som – etter et avslag – har oppholdt seg i Norge i mange år uten å ha fått oppholdstillatelse. Underveis har de gjerne flere ganger bedt UNE om å omgjøre det opprinnelige avslaget.
Noen lengeværende voksne har fått sine vedtak omgjort fordi det har tilkommet noe nytt som tilsier at oppholdstillatelse bør gis. Et eksempel er at en utlending som tidligere ikke hadde et beskyttelsesbehov, nå har fått det som følge av endringer i hjemlandet. Det kan for eksempel skyldes utbrudd av krig eller et regimeskifte. Et annet eksempel er at utlendingen har satt seg i fare på grunn av egne handlinger under oppholdet i Norge. Det kan blant annet gjelde opposisjonell virksomhet mot hjemlandets myndigheter eller konvertering til kristendom dersom det gir fare for forfølgelse. Endringer kan også være av humanitær karakter, for eksempel et alvorlig helseproblem. UNE vurderer om slike endringer gir grunnlag for å omgjøre det tidligere vedtaket.
Videre har regjeringen noen ganger vedtatt midlertidige forskriftsbestemmelser som har gitt enkelte lengeværende voksne opphold. Den nå opphevete utlendingsforskriften § 8-13 ga mulighet til opphold til en avgrenset personkrets som hadde vært i kirkeasyl i minst fem år. Videre har forskriften § 8-14 (lovdata.no) en midlertidig bestemmelse om oppholdstillatelse til utlendinger med mer enn 16 års oppholdstid i Norge.
Om årsaken til utlendingens langvarige opphold i Norge skyldes praktiske returhindringer, kan UNE gi oppholdstillatelse etter utlendingsforskriften § 8-7. Etter denne bestemmelsen er det et vilkår at utlendingen ikke selv har ansvaret for at retur ikke har latt seg gjennomføre. Det må videre ha gått tre år siden saken ble opprettet uten at vedtaket er iverksatt. Det må heller ikke være sannsynlig at vedtaket vil bli iverksatt. Videre kan det ikke være tvil om søkerens identitet. Søkeren må dessuten ha bidratt til å muliggjøre retur. Tillatelse kan likevel bli nektet dersom utlendingen har begått straffbare handlinger, jf. også utlendingsloven § 59 (lovdata.no).
Det har til nå vært få saker hvor disse vilkårene for oppholdstillatelse har vært oppfylt. På spørsmål fra en stortingsrepresentant svarte daværende justis- og beredskapsminister Emilie Mehl 28.6.2024 (stortinget.no):
«For å opprettholde tilliten til et rettferdig asylsystem, er det viktig at personer som forblir i Norge til tross for at de har fått avslag, ikke kommer bedre ut enn de som retter seg etter avslaget og reiser tilbake til hjemlandet. Dette er et viktig innvandringsregulerende hensyn... …Jeg ønsker ikke å liberalisere regelverket slik at denne gruppen får oppholdstillatelse i større grad enn det gjeldende regler og praksis åpner opp for.»
Det innvandringsregulerende hensyn som ministeren her fremhevet er også vektlagt i UNEs praksis. Voksne (uten medfølgende barn) får i utgangspunktet ikke oppholdstillatelse alene på grunn av langvarig opphold etter et avslag. Det må være noe mer og individuelt som tilsier at det tidligere vedtaket blir omgjort. Se informasjonen over, og mer om innvandringsregulerende hensyn nedenfor.
Krav til dokumentert identitet
I en del utlendingssaker er det tvil om søkerens identitet. Det kan blant annet skyldes manglende identitetsdokumenter, at eventuelle dokumenter har lav troverdighet, eller at utlendingen forklarer seg motstridende om personlige forhold.
Etter utlendingsforskriften § 8-12 (lovdata.no) er det som hovedregel et vilkår for oppholdstillatelse etter lovens § 38 at utlendingen skaffer dokumentasjon på sin identitet. Unntak gjelder dersom det er mest sannsynlig at den oppgitte identiteten er riktig, og det ikke er mulig for utlendingen å fremskaffe slik dokumentasjon. Det samme gjelder der hensynet til søkerens sikkerhet tilsier at vedkommende ikke kan kontakte hjemlandets myndigheter. Om UNE gir oppholdstillatelse utover disse unntakene, kan tillatelsen begrenses etter lovens § 38 femte ledd. Begrensningene kan være at tillatelsen ikke gir grunnlag for permanent oppholdstillatelse eller familieinnvandring, at tillatelsen skal vare kortere enn ett år eller at tillatelsen ikke kan fornyes.
Innvandringsregulerende hensyn
Når UNE vurderer å gi oppholdstillatelse etter utlendingsloven § 38 kan vi legge vekt på innvandringsregulerende hensyn. Det står i bestemmelsens fjerde ledd. Slike hensyn kan blant annet være:
- Mulige konsekvenser for omfanget av søknader på liknende grunnlag.
- De samfunnsmessige konsekvensene.
- Hensynet til kontroll.
- Hensynet til respekten for lovens øvrige regler.
I lovens forarbeider, Ot.prp. nr. 75 (2006-2007), understreker departementet at «det først og fremst er konsekvenser som kan knyttes til terskelen for innvilgelse og avslag, blant annet grunnet likebehandlingsprinsipper, som kan være av innvandringsregulerende betydning.»
Mange asylsøkere som ikke fyller vilkårene for å være flyktning, kommer fra områder med vanskelige levekår og uten de sosiale sikkerhetsnett vi er vant til her i landet. I lovens forarbeider står det at utlendingsloven § 38 ikke er ment å være løsningen på en problematisk verden. Det er ikke mulig å gi opphold til alle som kommer fra områder med sosial og økonomisk nød. Utlendingsmyndighetene kan normalt heller ikke kontrollere retursituasjonen for den enkelte når det gjelder bolig, arbeid eller nettverk. I forarbeidene er det videre presisert at behandling av norsk helsevesen ikke kan tilbys til alle som kan få et bedre helsetilbud her enn i hjemlandet.
Forarbeidene viser imidlertid til at lovens § 38 gir mulighet til en fleksibel praksis beroende på i hvilken grad innvandringsregulerende hensyn gjør seg gjeldende. Der konsekvensene for innvandringen på grunn av likebehandlingsprinsippet vil være liten, kan UNE i større grad gi oppholdstillatelse enn der konsekvensene kan bli større.
Lovens formulering er at det «kan» legges vekt på innvandringsregulerende hensyn. Det betyr ikke at UNE kan se bort fra slike hensyn. I forarbeidene (Ot.prp. nr. 75 (2006-2007) sier departementet seg «enig i at innvandringsregulerende hensyn er relevante for vurderingen i de sammenhenger hvor slike hensyn forekommer. I en del saker vil imidlertid de aktuelle innvandringsregulerende hensyn ha liten tyngde, og departementet ser ikke noe behov for å endre utvalgets forslag til formulering for å presisere at hensynene også i slike saker skal tillegges vekt.»
Avslutning
Regnet fra september 2025 har UNE de siste fem åra truffet vedtak i asylsaker for om lag 2500 personer. Rundt 240 av disse fikk oppholdstillatelse (asyl) etter utlendingsloven § 28, mens rundt 220 fikk oppholdstillatelse etter utlendingsloven § 38. Samlet for alle sakstyper i denne perioden ga UNE oppholdstillatelse til om lag 300 personer etter utlendingsloven § 38. Flertallet av tillatelsene ble begrenset etter utlendingsloven § 38 femte ledd. Tallene illustrerer at UNE gjør konkrete vurderinger i hver enkelt sak, og at § 38 blir praktisert som en unntaksbestemmelse for spesielle tilfeller.