Sammendrag: Utvisning

Dissens om hjemmelsgrunnlaget, enstemmighet om utvisning og innreiseforbudets lengde. Klagen ble tatt delvis til følge ved at innreiseforbudets lengde ble satt ned fra varig til ti år.

Bakgrunn

Mann, ankom Norge 2011 på familiegjenforening. Ble i 2013 forhåndsvarslet om tilbakekall av oppholdstillatelse som så ble trukket tilbake i 2014. På bakgrunn av opplysninger om at ektefellene hadde funnet sammen igjen ble vedtaket omgjort av UDI. Klageren ble i 2014 også forhåndsvarslet om utvisning etter en dom på 45 dagers fengsel for vold og trusler mot ektefellen. I januar 2015 besluttet UDI å ikke utvise.

I 2016 ble klageren domfelt for vold i nære relasjoner til fengsel i ett år og åtte måneder. Han ble deretter forhåndsvarslet påny om mulig utvisning. I 2017 besluttet UDI varig innreiseforbud. Vedtaket ble påklaget. I klagen ble det anført bl.a. at klageren alltid hadde vært en del av de to felles barnas omsorgsbase, samt at det ville medføre permanent skade på barna å skille dem fra klageren.

Klageren ble løslatt fra fengsel sommeren 2017 og uttransportert til Sudan. Av ukjente grunner var det ikke søkt om ny midlertidig oppholdstillatelse slik at klageren på UDIs vedtakstidspunkt var uten lovlig opphold i Norge. Under saksforberedelsen innhentet UNE oppdaterte uttalelser vedrørende barna og de fikk anledning til å gi uttrykk for sitt syn. Stornemnda konkluderte enstemmig med at hensynet til muligheten for kontakt med barna tilsa at innreiseforbudet ble nedsatt til ti år.

Saken ble behandlet i stornemnd fordi det er sprik i praksis mellom UDI og UNE, samt innad i UNE. Det ble vurdert å være behov for en rettslig avklaring av spørsmålet om hvilket tidspunkt som skal benyttes når man beslutter utvisning etter utlendingsloven §§ 66-68, gjerningstidspunktet eller vedtakstidspunktet.

Ved rundskriv GI-03/2014 24.02.2014 (ekstern lenke) instruerte Justis- og beredskapsdepartementet UDI i tolkningen av utlendingsloven § 67 annet ledd og § 68 annet ledd. Instruksen innebar at det var oppholdsstatus på tidspunktet for vurdering av utvisning som skulle være det avgjørende skjæringspunktet for om utlendingen var omfattet av det utvidede vernet mot utvisning i utlendingsloven § 67 eller § 68, med mindre den straffbare handlingen ble begått før den midlertidige eller permanente oppholdstillatelsen ble gitt.

UNE har i varierende grad ment at det var tidspunktet for den straffbare handlingen som skulle legges til grunn.

Stornemnda la til grunn som en premiss i det følgende at utlendingen i denne type saker har en gyldig tillatelse. En tillatelse gitt på uriktig grunnlag vil kunne tilbakekalles og utlendingen har da ikke krav på det sterkere vernet som følger av §§ 67 og 68.

Flertallets begrunnelse

Et flertall på fem, to nemndledere og tre nemndmedlemmer, konkluderte med at det skulle være tidspunktet for den straffbare handlingen som skulle være avgjørende.

Flertallet vektla bl.a. at ved å velge tidspunktet for den straffbare gjerningen legger man forholdene til rette for en størst mulig forutberegnelighet for utlendingen. Utlendingen må forutsettes å være kjent med hvilken utlendingsrettslig status han eller hun har på gjerningstidspunktet. I den grad det reflekteres over dette før man begår straffbare handlinger så er dette i alle fall noe som er kjent og som det er mulig å forholde seg til. Utlendingen har ingen kontroll eller innflytelse over når politiet/ UDI igangsetter en utvisningssak eller treffer vedtak i saken. I enkelte tilfeller kan dette medføre at man har en oppholdstillatelse når den straffbare handlingen skjer mens tillatelsen er utløpt når vedtak treffes.

Flertallet uttalte videre

Flertallet har merket seg lovens ordlyd og Justisdepartementets instruks til UDI - som ikke er bindende for UNE - men anser at det ikke klart fremkommer en løsning på det foreliggende problemet. Det kan synes som hovedformålet ved annet ledd i §§ 67 og 68 er å sikre at en utlending ikke får et bedre rettsvern enn når den straffbare handlingen ble begått. Det vises her til ordlyden, "[d]ersom en straffbar handling ble begått før utlendingen fikk [midlertidig/permanent] oppholdstillatelse, [...]". Flertallet oppfatter tilsvarende at dette er en bærende premiss for departementets instruks.

Flertallet legger til grunn at en senere innvilgelse av en tillatelse etter at den straffbare handlingen ble begått, ikke skal medføre et sterkere vern mot utvisning. Som det følger av forarbeidene i Ot.prp. nr 75 (2006-2007) side 290:

"I praksis vil det være tale om tilfeller der oppholdstillatelsen ville ha blitt avslått og utlendingen isteden utvist dersom straffereaksjonen hadde vært kjent for UDI (som treffer vedtak om utvisning i første instans) før tillatelsen ble innvilget."

At man da må ha vært innvilget tillatelsen før man begår den straffbare handlingen for å nyte godt av et sterkere vern følger videre samme sted:

"Departementet deler derfor UNEs syn om at utlendingen må ha fått midlertidig oppholdstillatelse på det tidspunkt den straffbare handlingen begår for å kunne påberope det utvidede utvisningsvernet etter bestemmelsen her, jf. departementets lovforslag § 67 annet ledd.[...] Dersom opphold innvilges i en slik situasjon, og utlendingsmyndigheten er kjent med den pågående straffesaken, bør det for øvrig inntas i vedtaket at innvilgelsen ikke er til hinder for senere utvisning."

Men etter flertallets syn er det ikke dette som er problemstillingen i denne saken, men det motsatte, nemlig at man har en tillatelse som senere blir borte. Flertallet er av det syn at når man krever at en oppholdstillatelse er innvilget for å nyte et utvidet vern, så kan man ikke si at vernet blir redusert om man på et senere tidspunkt - og etter den straffbare handlingen - ikke lengre har en tillatelse. Det kan være mange grunner til at man ikke lengre har en tillatelse, f.eks. fordi den ikke fornyes fordi vilkårene ikke lengre er oppfylt eller fordi man ikke søker om fornyelse. Da må man etter flertallets syn legge til grunn at man har det utvidede vernet. Flertallet kan ikke se at lovens ordlyd er til hinder for en slik løsning.

Flertallet legger også til grunn at utvisning er et inngripende tiltak overfor den det gjelder, og dersom man er i tvil så må man legge til grunn den tolkningen som i størst grad ivaretar hans rettigheter. Utvisning er ikke en straff, men man kan trekke linjer til strafferetten der det er det straffebudet som gjelder på gjerningstidspunktet som gjelder med mindre endringen må anses å være til gjerningsmannens gunst.

Flertallet kan ikke se at en slik ordning vil medføre resultat som kan anses som krenkende for almenhetens rettsoppfatning.

Mindretallets begrunnelse

Mindretallet, en nemndleder og et nemndmedlem, mener at det er utlendingens oppholdsstatus på tidspunktet for vurdering av utvisning (vedtakstidspunktet) som er avgjørende for hvilken utvisningsbestemmelse som kommer til anvendelse. Mindretallet er i det vesentlige enig med UDIs tolkning slik den fremkommer i UDIs anmodning til departementet av 05.12.2013 om avklaring av lovtolkningsspørsmålet.

En naturlig språklig forståelse av ordlyden i alle tre utvisningsbestemmelsene peker etter mindretallets syn klart i retning av at det er vedtakstidspunktet som er avgjørende; det fremgår av overskriften til utlendingsloven § 66 at den gjelder «Utvisning av utlendinger uten oppholdstillatelse», mens §§ 67 og 68 gjelder henholdsvis «Utvisning av utlendinger som har midlertidig oppholdstillatelse», og «Utvisning av utlendinger som har permanent oppholdstillatelse». Den samme ordbruken går igjen i første ledd i alle bestemmelsene. Det står ingenting i hverken overskriftene eller i bestemmelsenes første ledd som knytter avgrensingen mellom de ulike bestemmelsene opp mot gjerningstidspunktet.

Det er først i annet ledd i § 67 og § 68 at hvilken bestemmelse som kommer til anvendelse er knyttet opp mot gjerningstidspunktet for den straffbare handlingen. I § 67 annet ledd heter det at «Dersom en straffbar handling ble begått før utlendingen fikk midlertidig oppholdstillatelse gjelder § 66 første ledd bokstav b og c tilsvarende.» En tilsvarende bestemmelse er gitt i § 68 annet ledd.

Sammenhengen mellom første ledd og annet ledd i både § 67 og § 68 må derfor, etter mindretallets oppfatning, leses slik at hovedregelen fremgår av første ledd: nemlig at det er status på vedtakspunktet som er avgjørende for hvilket utvisningsvern en utlending skal ha.

Det følger så et unntak i annet ledd for de tilfellene der utlendingen har oppnådd en «sterkere tillatelse» etter at den straffbare handlingen er begått; Utlendingen skal da likevel ikke nyte godt av det utvidete utvisningsvern som gjelder de som «har midlertidig oppholdstillatelse», jf § 67 første ledd, eller de som «har permanent oppholdstillatelse», jf § 68 første ledd. Unntaket for disse tilfellene innebærer da at utlendingen skal vurderes ut fra den status han hadde da han begikk den straffbare handlingen, nemlig uten slik tillatelse som han senere har fått.

Hvis lovgiver derimot hadde ment at det i alle tilfelle er hva slags tillatelse utlendingen «har» på gjerningstidspunktet som er avgjørende for hvilket utvisningsvern som skal gjelde, ville presiseringen i annet ledd i både § 67 og § 68 ikke gi noen mening og vært overflødig. Selv om bestemmelsene i annet ledd i §§ 67 og 68 ikke sier noe eksplisitt om hvilken hjemmel som skal anvendes der utlendingen hadde en tillatelse da den straffbare
handlingen ble begått, men ikke lenger har tillatelse når utvisning vurderes, mener mindretallet at det følger av sammenhengen mellom bestemmelsenes første og annet ledd at vedtakstidspunktet er hovedregelen. Unntaket i annet ledd - at oppholdsstatus på gjerningstidspunktet er avgjørende - er et unntak som ikke bør anvendes annet enn i den situasjonen som uttrykkelig er nevnt.

Det fremgår av forarbeidene at kravet om at en utlending må ha fått innvilget permanent oppholdstillatelse for å kunne påberope seg det utvidete utvisningsvernet var en tiltenkt innstramming av utvisningsvernet i forhold til det som fulgte av tidligere lov. Mindretallet finner det derfor vanskelig å se at den utvidelse av det objektive utvisningsvernet som følger av flertallets tolkning er i tråd med lovgivers intensjoner. Mindretallet kan heller ikke se at det er holdepunkter i forarbeidene for at en slik utvidelse av vernet var tilsiktet. Mindretallet viser videre til at det kan være svært ulike situasjoner som har medført at en utlending som tidligere har hatt oppholdstillatelse ikke lenger har tillatelse på tidspunktet der spørsmålet om utvisning skal vurderes.

Manglende oppholdstillatelse kan blant annet skyldes at vilkårene for tillatelse ikke lenger foreligger, at utlendingen ikke har søkt om fornyelse av tidligere tillatelse, eller at det er søkt om fornyelse, men at UDIs behandling av søknaden har trukket ut i tid. Avhengig av hva som er årsaken til at vedkommende ikke lenger har tillatelse, vil det være ulike hensyn som gjør seg gjeldende.

Det er etter mindretallets syn vanskelig å se tungtveiende grunner for å innfortolke objektive skranker for utvisning i tilfellene der manglende midlertidig oppholdstillatelse skyldes at utlendingen har hatt en oppholdstillatelse som ikke kan fornyes, eller at fornyet tillatelse er avslått fordi vilkårene for tillatelsen ikke lenger er oppfylt, for eksempel der utlendingen tidligere har hatt en studietillatelse, men hvor studiene så er fullført. Hverken rettssikkerhetshensyn eller hensynet til forutberegnelighet tilsier etter mindretallets syn at en utlending i disse tillfellene skal nyte godt av vernet som følger en oppholdstillatelse som vedkommende ikke fyller vilkårene for.

Mindretallet er enig med flertallet i at det neppe har vært lovgivers intensjon at en utlending skal være avhengig av UDIs saksbehandling for å komme inn under det sterkeste utvisningsvernet. På den annen side er dette et stykke på vei forsøkt ivaretatt gjennom regelverket, ved at det i utvisningsbestemmelsene i §§ 67 og 68 er satt frister for hvor lenge etter soning eller ilagt straff det er adgang til å utvise. Videre fremgår det av utlendingsforskriften § 14-3 blant annet at «Et eventuelt vedtak om utvisning bør treffes snarest mulig etter at rettskraftig straffedom foreligger eller fullbyrding av en dom er påbegynt».

Dersom saksbehandlingstiden likevel har vært urimelig lang, og dette har medført at utlendingen har mistet et utvidet vern han ellers ville hatt, slik at resultatet fremstår som urimelig, er dette et hensyn som kan ivaretas i gjennom forholdsmessighetsvurderingen. Mindretallet mener at det vil være uheldig på generelt grunnlag å innfortolke at oppholdsstatus på gjerningstidspunktet skal være avgjørende for utvisningsvernet, uavhengig av årsaken til at vedkommende utlending ikke lenger har tillatelse.

Mindretallet mener, i likhet med UDI i praksisforeleggelsen av 05.12.2013, at den individuelle forholdsmessighetsvurderingen er tilstrekkelig for å forhindre eventuelle urimelig resultater for personer som tidligere har hatt oppholdstillatelse i Norge.

Selv om UNE ikke er forpliktet til å følge departementets instruks til UDI, er det svært uheldig om UDI - som er bundet av å følge departementets instruks om lovtolkningen - praktiserer reglene i tråd med dette, og UNE tolker og praktiserer reglene på en annen måte. Siden tolkningen som følger av instruksen også er den tolkningen som ligger nærmest opp til lovens ordlyd og system, og det ikke synes å fremgå fra andre rettskilder at lovgiver har ment noe annet, kan mindretallet ikke se at det foreligger tungtveiende hensyn som tilsier at ikke også UNE bør følge instruksen. Det fremgår klart av instruksen at det er oppholdsstatus på tidspunktet for vurdering av utvisning som er det avgjørende skjæringstidspunktet for valg av utvisningshjemmel.