I november 2012 behandlet UNEs stornemnd en utvisningssak etter EU/EØS-regelverket. Resultatet ble omgjøring av UDIs utvisningsvedtak.
Hovedproblemstillingen var om det er tidspunktet for UDIs eller UNEs vedtak som er avgjørende for valg av utvisningsregler; dvs. om EU/EØS-borgeren skal nyte godt av det utvidede vernet mot utvisning for EU/EØS-borgere som har varig oppholdsrett i Norge, dersom faktisk oppholdstid på UNEs vedtakstidspunkt har oversteget fem år, jf. utlendingsloven § 122.
Klageren i denne saken hadde oppholdt seg i Norge i fire år da UDI fattet vedtak om å utvise ham. Klageren hadde to straffedommer etter brudd på veitrafikkloven. Han hadde ført motorvogn under påvirkning av alkohol. Straffen var henholdsvis 14 og 40 dager i fengsel, og han ble i tillegg fradømt førerretten for motorvogn i Norge for alltid.
Bakgrunnen for at saken skulle behandles i stornemnd var at utlendingsforskriften, forarbeidene til utlendingsloven og juridisk litteratur ikke berører spørsmålet om skjæringstidspunktet for når en EØS-borger har opparbeidet seg varig oppholdsrett. UNEs beslutningsfattere har i noen tidligere saker lagt til grunn UNEs vedtakstidspunkt.
Stornemnda kom enstemmig til at skjæringstidspunktet er UDIs vedtak.
Stornemnda viste til at i henhold til utlendingsloven § 124 tredje ledd er det UDI som treffer vedtak om utvisning. UNE som klageorgan tar enten klagen til følge eller ikke til følge. Lovens ordlyd og lovens oppbygging trekker i retning av at beregningen av oppholdstiden og hvilket vern EØS-borgeren har, skal knyttes til tidspunktet for UDIs vedtak og ikke UNEs etterfølgende klagebehandling.
Utlendingsforskriften, forarbeidene til utlendingsloven og juridisk litteratur syntes ikke å berøre spørsmålet.
EU direktiv 2004/38/EF sier at ingen medlemsstat kan foreta "an expulsion decision" mot en unionsborger som har rett til permanent oppholdsrett med mindretungtveiende hensyn til offentlig orden eller sikkerhet tilsier det. Ordlyden "expulsion decision" kan forstås som at det er det originale utvisningsvedtaket direktivet retter seg mot. Dette ble også støttet av direktivets forord punkt 17, hvor det henvises til ordlyden: «without becoming subject to an expulsion measure." Det engelske ordet "measure" betyr på norsk tiltak/steg/forholdsregel o.l. Etter stornemndasvurdering må det bety at når UDI fatter et vedtak, har unionsborgeren blitt "subject to an expulsion measure".
Reelle hensyn taler også for at UDIs vedtaksdato blir lagt til grunn. Dersom UNEs vedtakstidspunkt skal legges til grunn, vil en klager kunne benytte klageomgangen til å trenere saken og dermed skaffe seg bedre rettigheter. På den annen side vil hensynet til klageren og formålet om å styrke EØS-borgeres vern mot utvisning tilsi at en eventuell saksbehandlingstid bør komme klageren til gode. Stornemnda viste imidlertid til at lang saksbehandlingstid uansett vil komme klageren til gode både under forholdsmessighetsvurderingen etter § 122 fjerde ledd og under selve vurderingen av om utvisningsvilkårene er til stede etter § 122 første ledd.
Dersom en klager for eksempel har begått en alvorlig kriminell handling og UDI utviser rett før klageren har oppholdt seg i Norge i fem år, kan det også støte mot den alminnelige rettsfølelse hvis klageren ikke kan utvises fordi han har benyttet klageretten og UNE ikke har mulighet til å fatte vedtak før det har gått fem år. Stornemnda viste også til andre lands praksis. Både Nederland, Danmark og Tyskland legger avgjørelsen i første instans til grunn ved beregningen av oppholdstid.
Stornemnda kom imidlertid, etter en konkret vurdering av omstendighetene i enkeltsaken, frem til at grunnvilkåret om at det må foreligge en virkelig, umiddelbar og tilstrekkelig alvorlig trussel mot grunnleggende samfunnshensyn, ikke lenger er oppfylt. Det ble foretatt en fremtidsrettet vurdering av vilkåret. Stornemnda viste spesielt til at klageren ikke hadde begått nye straffbare handlinger siden siste dom. UNE hadde brukt tre år på å klagebehandle saken, og tidsforløpet var av avgjørende betydning for vurderingen av om det forelå en virkelig, umiddelbar og tilstrekkelig alvorlig trussel mot grunnleggende samfunnshensyn.
Denne saken vil ha konsekvenser for videre behandling av saker hvor en EØS-borger risikerer utvisning og hvor klageren har oppholdt seg i Norge i fem år eller mer når UNE behandler klagen. Når UNE behandler en klage fra en EØS-borger som er utvist, vil det være tidspunktet for UDIs vedtak som er avgjørende for om klagen skal vurderes etter utlendingsloven § 122 første ledd, eller om klageren kommer inn under det sterkere utvisningsvernet som gjelder EØS borgere som har opparbeidet seg varig oppholdsrett jf utlendingsloven § 122 annet ledd bokstav a. Dette vil gjelde uavhengig av om klageren har oppholdt seg i Norge fem år eller mer når UNE behandler klagen.