Formål:

Gi retningslinjer om når nye anførsler i asylsaker som påberopes i klageomgangen eller omgjøringsanmodning, bør undergis toinstansbehandling.

Innledning
Nye anførsler i klagesaker
Spørsmål om ekslusjon
Nye anførsler i omgjøringsanmodninger
Prosedyrer

1.  Innledning

Forvaltningsloven § 34 annet ledd første og annet punktum lyder:

”Tas klagen under behandling, kan klageinstansen prøve alle sider av saken og herunder ta hensyn til nye omstendigheter. Den skal vurdere de synspunkter som klageren kommer med, og kan også ta opp forhold som ikke er berørt av ham.”

Dette er det rettslige utgangspunktet for behandlingen av alle klager. Det kan spørres hvordan ”saken” i første punktum skal forstås: Er ”saken”, uansett ev. nye  anførsler, hele tiden søknaden om beskyttelse, eller kan det tenkes at det som følge av nye opplysninger i klageomgangen må anses å ha oppstått en ny sak? Kommer en til at det må anses å foreligge en ny sak, må den oversendes til UDI som en ny søknad.

Litteraturen i forvaltningsrett omtaler ikke eksplisitt hvordan ”saken” skal forstås i tilknytning til § 34. Hva som er ”saken” en part har rett til dokumentinnsyn i etter forvaltningsloven § 18, beskrives imidlertid som ”det som inngår i en og samme avgjørelsesprosess” (Eckhoff/Smith Forvaltningsrett 6. utgave side 483).

En asylsøknad dreier seg alltid om å få beskyttelse i Norge, subsidiært opphold på humanitært grunnlag. Alle anførsler kan derfor sies å inngå i ”en og samme avgjørelsesprosess”. Dette taler for å tolke forvaltningsloven § 34 annet ledd slik at nye anførsler ikke innebærer at søknaden kan bli en ny sak, og at UNE aldri er forpliktet til å returnere en asylsøknad til UDI for behandling i første instans av eventuelle nye anførsler i klageomgangen.

I pkt. 2 gis det retningslinjer om når UNE bør bruke sin kompetanse etter forvaltningsloven § 34 i klagesaker, og når hensynet til asylsøkerens rettssikkerhet kan tale for at saken returneres til UDI for behandling av et spørsmål i første instans. Saker der det oppstår spørsmål om eksklusjon, omtales i pkt. 3. Omgjøringsanmodninger omtales i pkt. 4. Pkt. 5 gjelder prosedyrer.

2.  Nye anførsler i klagesaker

2.1 Anførsler som ikke gjelder behov for beskyttelse

Anførsler om helse, oppholdstid, integrering, hensyn til barn mv. bør som den store hovedregel behandles av UNE uten å forelegge dem for UDI. Det bør foreligge helt spesielle omstendigheter før nye anførsler som ikke gjelder behovet for beskyttelse, undergis toinstansbehandling. Hvorvidt en slik sak bør returneres til UDI for førsteinstansbehandling av en ny anførsel, bør eventuelt være gjenstand for en konkret vurdering i det enkelte tilfellet.

2.2 Anførsler som kan knyttes opp til tidligere påberopt asylgrunnlag

Dersom de nye anførslene kan knyttes opp til tidligere påberopt asylgrunnlag, bør de alltid behandles av UNE uten å forelegge dem for UDI.

2.3 Anførsler om nytt asylgrunnlag som knytter seg til forhold forut for asylsøknaden

Det bør i utgangspunktet ikke være mulig å sikre seg lengre saksbehandlingstid, og dermed lengre oppholdstid som asylsøker, ved å komme med noen anførsler i asylsøknaden og ytterligere anførsler i klageomgangen. I utlendingsloven § 93 første ledd første setning står det at ”En søknad om beskyttelse etter § 28 skal fremsettes for politiet uten ugrunnet opphold.”. Ot. prp. nr. 75 (2006-2007) s. 443 har bl.a. flg. merknad til bestemmelsen: ”Av hensyn til sakens opplysning og muligheten til å foreta adekvate undersøkelser…, er det likeledes viktig at søknader om beskyttelse fremsettes så snart som mulig.”. I proposisjonen pkt. 6.2.5 første avsnitt står bl.a. at en søknad om beskyttelse ikke kan avslås alene på det grunnlag at søknaden ikke er fremsatt uten ugrunnet opphold, og selv om det kan ha betydning for vurderingen av troverdighet mv. at søknaden er fremsatt først etter noe tid, må søknaden undergis individuell vurdering. Videre står det i proposisjonen pkt. 5.2.3.4 bl.a.:

”I utgangspunktet er det søkeren som har ansvaret for å sannsynliggjøre sine anførsler så langt dette er mulig. Myndighetene må kunne kreve at den som påberoper seg beskyttelsesreglene, legger frem de opplysninger vedkommende kan om relevante forhold…”.

En rekke avgjørelser i nemndmøter har gått ut på at når klageren har anført stadig nye asylgrunnlag som knytter seg til hans/hennes situasjon i hjemlandet før utreisen, svekker dette vedkommendes troverdighet. I slike tilfeller bør hovedregelen være at UNE bruker sin kompetanse i henhold til forvaltningsloven § 34 annet ledd til å ta stilling til anførslene uten først å få dem vurdert av UDI i første instans. Til støtte for dette kan også anføres at asylsøkeren selv har valgt å få behandlet de nye anførslene sine kun i klageinstansen.

Det kan likevel være tilfeller der det etter en konkret vurdering bør gjøres unntak fra dette ved at saken returneres til UDI for førsteinstansbehandling av de nye anførslene.

2.4 Anførsler om nytt asylgrunnlag som knytter seg til forhold oppstått i Norge etter førsteinstansbehandlingen

2.4.1 Utlendingen har konvertert

Utgangspunktet bør være at UNE behandler slike saker i henhold til forvaltningsloven § 34 annet ledd. Dette synes klart når den som anfører å ha konvertert, uansett ikke risikerer forfølgelse ved retur som følge av konverteringen. Er det vesentlige tvilsspørsmål i saken og den ikke returneres til UDI for førsteinstansbehandling, skal saken behandles i nemndmøte. Slik behandling gir et godt grunnlag for å vurdere klagerens troverdighet, som ofte står sentralt i slike saker. Det er dessuten en side av hensynet til rettssikkerhet å få en raskest mulig avgjørelse av asylsøknaden.

Også ved anførsler om konvertering kan det imidlertid være saker som etter en konkret vurdering bør returneres til UDI for førsteinstansbehandling av de nye anførslene. Det anses ikke som forskjellsbehandling av klagere dersom anførsler som nevnt leder til at sakene til klagere fra ett landområde i (mye) større utstrekning blir returnert til UDI enn sakene til klagere fra andre landområder. Det kan være gode grunner for dette, f eks knyttet til forskjeller i reaksjoner de som konverterer kan risikere ved en eventuell retur til hjemlandet.

2.4.2 Enslig mindreårig pike/medfølgende datter i asylsak kan risikere kjønnslemlesting

Dette kan anses som et ”forhold oppstått i Norge” dersom det ikke var påberopt i asylsøknaden. Noen flykter for å unngå kjønnslemlesting, andre var ikke inne på tanken om å unngå dette så lenge de var i hjemlandet. Noen påberoper seg ikke fare for kjønnslemlesting i det hele tatt, men UNE tar det opp likevel. Dette spørsmålet bør som den store hovedregelen utredes av UDI i første instans, med mindre det er åpenbart at klagen bør tas til følge.

2.4.3 Utlendingen påberoper seg en sur place-situasjon

UNE har ikke behandlet saker om objektiv sur place (omveltninger i hjemlandet mens utlendingen er i utlandet), som kan være grunnlag for flyktningstatus. I utlendingsloven § 28 fjerde ledd er det gitt regler om subjektiv sur place:

”Søkeren skal som hovedregel anerkjennes som flyktning etter første ledd også når beskyttelsesbehovet har oppstått etter at søkeren forlot hjemlandet, og skyldes søkerens egne handlinger. Ved vurderingen av om det skal gjøres unntak fra hovedregelen, skal det særlig legges vekt på om beskyttelsesbehovet skyldes handlinger som er straffbare etter norsk lov, eller om det fremgår som mest sannsynlig at det hovedsaklige formålet med handlingene har vært å oppnå oppholdstillatelse.”

Ved unntak fra hovedregelen om å anerkjenne utlendingen som flyktning ved subjektiv sur place, vurderes oppholdstillatelse etter utlendingsloven § 74, jf. § 73, eller ul § 38.

Behandling i nemndmøte gir et godt grunnlag for å vurdere om utlendingen her i riket har eksponert seg på en måte som innebærer at vedkommende ikke bør returneres til hjemlandet, samt om det kan være grunnlag for å gjøre unntak fra hovedregelen om flyktningsstatus. Dersom omstendighetene omkring sur place-situasjonen(e) er uklare og krever andre avklaringer enn dem som kan foretas i et nemndmøte, kan saken returneres til UDI for førsteinstansbehandling av dette spørsmålet.

3.  Spørsmål om eksklusjon

Når det oppstår spørsmål om eksklusjon i en sak der UDI er kommet til at utlendingen ikke fyller vilkårene for oppholdstillatelse (asyl) etter utlendingsloven § 28 og således ikke har tatt stilling til eksklusjon, skal det vurderes i henhold til IR-10-11-18 pkt. 3 hvorvidt saken bør returneres til UDI for vurdering av dette spørsmålet.

4. Nye anførsler i omgjøringsanmodninger

UNE kan ikke forelegge en ny anførsel i en omgjøringsanmodning for UDI for vurdering i første instans. Dersom UDI tok anførselen til følge, ville det innebære at direktoratet omgjorde UNEs klagevedtak, noe det ikke har kompetanse til. Dersom en utlending skal få prøvd et forhold påberopt i en omgjøringsanmodning i to instanser, måtte vedkommende henvises til å sende inn ny søknad om beskyttelse til UDI. Dette kan det bare tenkes å være aktuelt for UNE å gjøre dersom det som følge av nye opplysninger i omgjøringsanmodningen helt unntaksvis må anses å ha oppstått en ny sak. I et slikt tilfelle bør UNE avvise omgjøringsanmodningen og henvise søkeren til å innlevere ny første gangs søknad. Normalt er det en forutsetning for at en utlending som har fått endelig avslag på en søknad om beskyttelse skal kunne få en ny søknad om beskyttelse realitetsbehandlet, at vedkommende har vært i hjemlandet eller et annet land etter avslaget. Uansett er det UDI som bestemmer om en eventuell ny søknad skal tas til realitetsbehandling.

Omgjøringsanmodninger omfattes ikke av pkt. 5.

5.  Prosedyrer

Når det under behandlingen av en klage viser seg ønskelig å få et spørsmål avgjort i første instans av UDI, skal klageren ikke henvises til å søke på nytt i UDI. Som det fremgår foran, anses ikke klagen av den grunn som en ny sak. Det dreier seg om å få en toinstansvurdering av behovet for beskyttelse av hensyn til asylsøkernes rettssikkerhet. En sak kan også bli returnert til UDI for vurdering av om vilkårene for eksklusjon er oppfylt, jf. pkt. 3 foran.

Saken stanses i UNE. Den oversendes til UDI med et brev (med kopi til advokaten/klageren) der det redegjøres for hva det er UDI bes om å ta stilling til som første instans. Dersom klageren f eks har påberopt seg å ha konvertert samt at vedkommende selv eller medfølgende familiemedlemmer har helseproblemer som gir grunnlag for opphold, er det bare anførslene om konvertering som skal behandles av UDI.

UDI har forpliktet seg til å behandle saker som oversendes i henhold til det foranstående så snart som mulig, for at avgjørelsen ikke skal bli vesentlig forsinket hensett til at saken ”sto for tur” i UNE til behandling og avgjørelse. Ved oversendelsen til UDI skal saken merkes som en slik prioritert sak.

Dersom UDI opprettholder sitt avslag også etter at de nye anførslene er vurdert, tar UNE saken til behandling og avgjørelse snarest mulig etter at den er kommet i retur.
Dersom UDI innvilger oppholdstillatelse som flyktning eller opphold på humanitært grunnlag som følge av de nye anførslene, er saken endelig avgjort og returneres ikke til UNE. Den som mener å fylle vilkårene for anerkjennelse som flyktning, men bare har fått opphold på humanitært grunnlag, må eventuelt klage på nytt over dette.

Uansett hva UDIs vurdering av spørsmålet om eksklusjon går ut på, skal saken returneres til UNE for avgjørelse av dette spørsmålet.

Terje Sjeggestad
direktør