Innledning
Utlendingsloven § 31 første ledd, jf. flyktningkonvensjonen art. 1 F, gir grunnlag for utelukkelse fra retten til anerkjennelse som flyktning etter ul § 28 første ledd, dersom det er ”alvorlig grunn til å anta” at utlendingen har begått ”en forbrytelse mot freden, en krigsforbrytelse eller en forbrytelse mot menneskeheten”, ”en alvorlig ikke-politisk forbrytelse” før ankomst til Norge eller ”handlinger i strid med FNs formål og prinsipper”.
Det vises til fagnotatet ”Flyktningkonvensjonen art. 1 F”, og Ot.prp. nr. 75 (2006-2007) pkt. 5.8 om det nærmere innholdet av bestemmelsen.
Utelukkelse innebærer at klageren er utelukket fra rett til anerkjennelse som flyktning etter utlendingsloven § 28 første ledd og rett til vern mot retur etter ul § 73 første ledd.
Selv om klageren utelukkes fra retten til anerkjennelse som flyktning, kan klageren likevel være vernet mot retur etter utlendingsloven § 73 annet ledd, jf. den europeiske menneskerettskonvensjonen art. 3. Oppholdstillatelse kan i så fall gis etter ul § 74. I Ot.prp. nr. 75 (2006-2007) pkt. 5.9.3 s. 118 har departementet videre understreket at det også må vurderes om de som er vernet mot utsendelse bør gis tillatelse etter ul § 38, men at vernet mot utsendelse ikke i seg selv tilsier at vilkårene for tillatelse etter § 38 er oppfylt.
2. Behandling av klager der utelukkelse skal vurderes
Flyktningkonvensjonen har ingen alminnelige prosessregler. I internasjonal flyktningrett er det likevel bred enighet om at det bør stilles visse krav til en forsvarlig asylprosedyre, f.eks. rett til tolk, faglig bistand, underretning og kontradiksjon. UNHCR har gitt generelle anbefalinger for asylsaksbehandlingen, men i liten grad berørt spørsmålet om eksklusjon. Utlendingsloven har heller ingen spesielle saksbehandlingsregler om eksklusjon. Utgangspunktet er derfor at spørsmålet om eksklusjon må behandles innenfor rammene av asylsaken, i tråd med de krav som normalt stilles til en forsvarlig asylprosedyre og i tråd med forvaltningslovens regler.
UNE skal vurdere spørsmålet om utelukkelse når det foreligger konkrete holdepunkter som kan tilsi at klageren har begått eller medvirket til en alvorlig forbrytelse, jf. pkt. 4 tredje avsnitt.
UNE skal ikke treffe vedtak om utelukkelse uten at det er konstatert at klageren fyller vilkårene for anerkjennelse som flyktning etter utlendingsloven § 28. Utgangspunktet etter konvensjonen er at klageren må være inkludert etter art. 1 A for å kunne bli ekskludert etter art. 1 F, idet art. 1 F er et unntak fra art. 1 A. Prinsippet om inklusjon før utelukkelse støttes av UNHCRs anbefalinger om eksklusjon av 4. september 2003 pkt. 31. Det skal også fremgå av begrunnelsen for et vedtak om utelukkelse at klageren i utgangspunktet er ansett å fylle vilkårene for anerkjennelse som flyktning etter utl § 28 første ledd.
Dersom UNE kommer til at klageren ikke fyller vilkårene for anerkjennelse som flyktning, men har begått handlinger som ville ha gitt grunnlag for utelukkelse, bør dette påpekes og tillegges vekt når oppholdstillatelse vurderes gitt etter utlendingsloven § 38.
Dersom vilkårene for utelukkelse er oppfylt, skal det treffes vedtak om utelukkelse. Art. 1 F er formulert og tolket som en pliktregel: Den som omfattes av vilkårene i art. 1 F, skal utelukkes.
Etter art. 1 F og utlendingsloven § 31 første ledd må det være ”alvorlig grunn til å anta” at klageren har begått forbrytelsen. Beviskravet er ikke presisert nærmere i ordlyden eller i forarbeidene til konvensjonen. UNHCR har uttalt i Håndboken pkt. 149 at det ikke kreves formelle bevis for tidligere strafforfølgelse, og i anbefalingene fra 2003 pkt. 35 at ”clear and credible evidence is required. It is not necessary for an applicant to have been convicted of the criminal offence, nor does the criminal standard of proof need to be met.”
I Ot.prp. nr. 75 (2006-2007) pkt. 5.8.5 s. 112 bemerker departementet, etter å ha vist til UNHCRs retningslinjer, følgende om beviskravet: ”I norsk rett er utgangspunktet i sivilprosessen at det kreves alminnelig sannsynlighetsovervekt. I utelukkelsessaker er det myndighetene som vil ha bevisbyrden. Hvor stor grad av sannsynlighet som må foreligge, må vurderes i sammenheng med forholdene i den enkelte sak.” Departementet påpeker videre s. 417 at det er ”de alminnelige reglene om krav til sannsynlighet som gjelder, ikke de strengere krav som gjelder i strafferetten”.
Bevisbyrden ligger hos UNE. UNE vil i mange tilfeller måtte bygge på klagerens egne opplysninger, men kan også bygge på andre kilder, herunder generelle opplysninger om f eks hvordan en aktuell organisasjon, gruppering mv har opptrådt eller hvilke handlinger deres medlemmer har begått. Opplysninger fra hjemlandets myndigheter kan gi grunnlag for utelukkelse, men slike opplysninger må vurderes nøye. Det kan f eks tenkes at enkelte myndigheter fabrikkerer en tiltale eller domfellelse for å ramme opposisjonelle. I flyktningrettslig teori er det antatt at en siktelse fra en internasjonal straffedomstol gir grunnlag for utelukkelse.
Et vedtak om utelukkelse skal angi det aktuelle rettsgrunnlaget for utelukkelse i utlendingsloven § 31 første ledd bokstav a, b eller c, jf. tilsvarende flyktningkonvensjonen art. 1 F bokstav a, b eller c.
Normalt vil saker der det kan bli aktuelt å vurdere utelukkelse, by på vesentlige tvilsspørsmål og således bli avgjort i nemndmøte. I merknadene skal det fremgå at det bare vil være aktuelt å ta stilling til utelukkelse dersom klageren fyller vilkårene for anerkjennelse som flyktning etter utlendingsloven § 28 første ledd, jf. pkt. 2 foran
MR- og praksisrådgiverne i asylavdelingene og stabsfunksjonen for generelle juridiske saker mv. skal ha kopi av alle vedtak der utelukkelse er vurdert.
3. Når spørsmålet om utelukkelse ikke er vurdert av UDI.
I noen saker har UDI utelukket en klager og hvor nettopp utelukkelsen er gjenstand for klagen i UNE. I flere saker har imidlertid spørsmålet om utelukkelse blitt aktualisert først under klagebehandlingen i UNE.
UDI kan f eks ha avslått asylsøknaden fordi klagerens forklaring ikke er lagt til grunn for vurdering av saken. UDI har da naturlig nok heller ikke vurdert utelukkelse. UDI kan også ha unnlatt å vurdere utelukkelse fordi UDI fant at klageren ikke oppfylte vilkårene for flyktningstatus. Det kan også tenkes at UDI ikke har vurdert utelukkelse fordi opplysningene som aktualiserte dette spørsmålet ikke forelå da UDI behandlet saken. Hvis UNE mener det kan være grunnlag for å legge forklaringen til grunn, at klageren kan anses å fylle vilkårene for flyktningstatus eller at de nye opplysningene aktualiserer utelukkelsesvurdering, vil det igjen kunne innebære at UNE må foreta en utelukkelsesvurdering når klagesaken skal avgjøres.
I noen tilfeller vil spørsmålet om utelukkelse kunne oppstå under saksforberedelsen, mens i andre tilfeller vil det kunne oppstå som følge av opplysninger som blir gitt og/eller vurderinger som blir foretatt i et nemndmøte, dvs på et sent stadium av klagesaksbehandlingen.
I begge tilfeller kommer spørsmålet om en sak bør returneres til UDI for å få en to – instansbehandling av utelukkelsesspørsmålet opp, og om hvordan partens adgang til kontradiksjon skal ivaretas.
3.1 To - instansbehandling
IR 10-11-17 gjelder spørsmål om to - instansbehandling av nye anførsler i asylsaker som påberopes i klageomgangen eller omgjøringsanmodning. Som det fremgår der kan UNE som klageorgan prøve alle sider av saken, herunder ta hensyn til nye omstendigheter og kan også ta opp forhold som ikke er berørt av parten, jf fvl § 34 annet ledd.
I utgangspunktet må spørsmålet om utelukkelse anses å ligge innenfor hva som anses som en og samme sak. Som hovedregel vil det derfor ikke være nødvendig å sende saken tilbake til UDI for vurdering når spørsmålet om utelukkelse oppstår under klagebehandlingen.
Unntak kan imidlertid gjøres når opplysningene som aktualiserer vurderingen av utelukkelse er kommet frem etter at saken er sendt UNE og de nye opplysningene gjør det nødvendig å foreta ytterligere undersøkelser, undersøkelser som UDI er nærmest til å foreta. I slike tilfeller returneres saken til UDI for ytterligere undersøkelser og ny vurdering.
Dersom det blir besluttet å returnere saken til UDI, følges prosedyrene som er beskrevet i IR-10-11-17 pkt. 5. Når UDI har vurdert spørsmålet om utelukkelse, skal saken returneres til UNE, som fortsetter klagebehandlingen og treffer endelig vedtak.
3.2 Kontradiksjon.
Fvl § 17 regulerer klagerens rett og adgang til å gjøre seg kjent med opplysninger av betydning for klagerens sak og til å uttale seg om slike.
Oppstår spørsmålet om utelukkelse som følge av nye opplysninger gitt av andre enn klageren selv, skal klageren gjøres kjent med opplysningene etter reglene i fvl § 17. I tillegg bør klageren samtidig gjøres kjent med at de nye opplysningene kan innebære at klagerens sak må vurderes opp mot reglene om utelukkelse. Det settes en frist på 3 uker for klageren til å uttale seg om de nye opplysningene og om spørsmålet om utelukkelse.
Utelukkelsesspørsmålet kan oppstå under saksforberedelsen fordi UNE vurderer en sak annerledes enn UDI mht faktum eller mht om klageren oppfyller vilkårene for flyktningstatus herunder om dette skjer som følge av klagerens egne opplysninger. Utelukkelsesspørsmålet kan også oppstå i forbindelse med opplysninger klageren fremsetter i nemndmøte eller under den etterfølgende rådslagningen.
I begge tilfeller bør klageren, såfremt klageren ikke har fått anledning til å uttale seg om utelukkelsesspørsmålet, som hovedregel gjøres kjent med at utelukkelse vil kunne bli vurdert. Blir det klart at utelukkelse vil kunne bli vurdert under nemndmøtet, kan klageren foreholdes dette i møtet og gis anledning til å uttale seg om spørsmålet i møtet. Kommer spørsmålet opp i forbindelse med rådslagningen, bør nemndas rådslagning utsettes til klageren har fått uttale seg om spørsmålet.
Det settes en frist på 2 uker for klageren til å uttale seg om spørsmålet om utelukkelse når spørsmålet ikke er kommet opp som følge av opplysninger gitt av andre enn klageren selv.
4. Om tillatelse når klageren er utelukket
Dersom klageren blir utelukket fra flyktningstatus etter § 31 og eneste grunnlag for opphold er vern etter § 73 annet ledd, er hovedregelen at det gis midlertidig oppholdstillatelse etter § 74. Forskriften §§ 15-2 til 15-4 har nærmere regler om innhold, varighet og fornyelse av slike tillatelser.
Selv om hovedregelen er at det gis tillatelse etter § 74, må det alltid vurderes om det bør gis ordinær oppholdstillatelse etter § 38 på grunn av sterke menneskelige hensyn eller en særlig tilknytning til riket. I mange tilfeller er det usikkert om eller når returvernet etter § 73 annet ledd vil falle bort. Departementet understreker i forarbeidene at det ikke er en forutsetning for å anvende § 74 at returvernet vil falle bort. Langvarig opphold i Norge med eller uten tillatelse etter § 74 uten utsikter til bortfall av returhinderet, er likevel et relevant moment i en helhetsvurdering etter § 38, jf. Ot.prp. nr. 75 (2006-2007) s. 118 og 436. I tillegg påpeker lovutvalget at det må legges tilbørlig vekt på hva som i sin tid var grunnlaget for vedtaket om utelukkelse og hvorvidt de hensyn som begrunnet vedtaket fortsatt gjør seg gjeldende, jf. NOU 2004:20 s. 422. I tillegg vil alltid hensynet til eventuelle barn være et relevant hensyn når det skal avgjøres om tillatelse skal gis, etter hvilken hjemmel osv,
Paragraf 74 er en ”kan”- bestemmelse. I spesielle tilfeller kan det tenkes at det ikke bør gis formell oppholdstillatelse etter § 74 (eller § 38). Dette gjelder særlig når grunnleggende nasjonale interesser taler for det, jf. Ot.prp. nr. 75 (2006-2007) s. 118 og 436.
5. Orientering til Kripos
Når det er grunn til å tro at klageren har begått, medvirket til eller vært vitne til en alvorlig forbrytelse før ankomst til Norge, og det ikke framgår av saken at det allerede har vært kontakt mellom UDI og Kripos, skal saksbehandleren straks orientere seksjonssjefen, som tar kontakt med lederen for ”Team Internasjonale Forbrytelser” i Kripos. Kripos kan deretter be om innsyn og skal angi hjemmelen for dette. UNE vurderer om den påberopte bestemmelsen gir hjemmel til å gi innsyn i opplysninger og dokumenter i den utstrekning Kripos har bedt om. Saksbehandleren følger opp innsynssaken overfor Kripos. På tilsvarende måte kan UNE be Kripos om innsyn i opplysninger og dokumenter Kripos måtte ha av betydning for avgjørelsen av saken i UNE.
Korrespondansen mellom UNE og Kripos skal registreres som korrespondanse i DUF.
Alvorlige forbrytelser er foruten krigsforbrytelser, folkemord og forbrytelser mot menneskeheten, jf. pkt. 1 første avsnitt, blant annet drap og alvorlige narkotikaovertredelser.
Kripos skal orienteres selv om det ikke er grunnlag for utelukkelse.
Terje Sjeggestad (sign)
direktør
Sist oppdatert 11.03.2011