Praksisnotat av 25.05.2011
1. Innledning
Notatet beskriver UNEs praksis i asylsaker der et anført beskyttelsesbehov knyttes til homofili eller seksuell orientering. Formålet er å beskrive hvilke momenter som har betydning i UNEs vurdering av om det er grunnlag for å ta en klage over UDIs vedtak til følge og gi beskyttelse (asyl) eller oppholdstillatelse pga sterke menneskelige hensyn. Praksis viser at UNE foretar konkrete og helhetlige vurderinger i hver enkelt sak, der hvert enkelt moment vurderes i sammenheng med klagerens forklaring for øvrig, landkunnskap og den kulturelle konteksten.
Majoriteten som søker beskyttelse i Norge på grunnlag av sin seksuelle orientering er menn som anfører å være homofile. Det sentrale spørsmålet er om klageren på bakgrunn av sin identitet og/eller atferd har behov for beskyttelse.
Notatet er basert på vedtak meldt inn fra asylseksjonene, samt søk i praksisbasen. Praksisbasen omfatter alle saker avgjort i nemndmøte, samt et utvalg av kurante vedtak (dvs. uttrykk for UNEs alminnelige praksis) og vedtak som kan anses interessante i den forstand at de illustrerer et forhold spesielt godt eller gjelder et spørsmål som sjelden oppstår i praksis. Det tas forbehold om at ikke alle vedtak der homofili er en sentral anførsel er kommet med i gjennomgangen.
2. Troverdighetsvurderingen
UNE tar først stilling til hvilket faktum som kan legges til grunn for vurderingen av om klageren fyller vilkårene for beskyttelse. Spørsmålet om troverdighet står sentralt, både når det gjelder klagerens forklaring om sin egen legning og hva klageren har forklart om bakgrunnen for søknaden om beskyttelse (asyl). Troverdighetsvurderinger må typisk skje konkret og individuelt, og en sammenfatning av momenter som etter praksis anses relevante gir ikke et uttømmende bilde av de vurderinger som foretas.
I flere saker hvor individuelle anførsler om seksuelle relasjoner, tidligere overgrep mv. ikke er lagt til grunn som troverdig, men hvor klagerens anførsler om seksuell legning likevel er lagt til grunn, har risikoen for forfølgelse blitt vurdert ut fra situasjonen i hjemlandet for homofile generelt. I saker hvor klagerens opplysninger om seksuell legning ikke er lagt til grunn som troverdig, er risikoen for forfølgelse på grunnlag av homofil legning heller ikke blitt vurdert nærmere. Praksis skiller videre mellom homofile relasjoner/handlinger og homofil legning. I noen saker har klageren ut fra egne opplysninger ikke en homofil legning, men anfører risiko for forfølgelse på grunnlag av seksuelle relasjoner med personer av samme kjønn. I andre saker har klageren iht. anførslene ikke levd ut sin legning i hjemlandet eller ikke erkjent sin legning forut for utreise. I vedtak er det tatt høyde for at homofile kan leve i heterofile
samliv, dvs. at slikt (tidligere) samliv ikke i seg selv diskvalifiserer klageren fra å bli vurdert ut fra homofil legning når asylsaken avgjøres.
I noen saker har klageren anført seksuell legning som asylgrunnlag først i forbindelse med klagebehandlingen eller i en omgjøringsanmodning etter endelig avslag. I troverdighetsvurderingen blir det lagt vekt på om klageren har gitt en plausibel forklaring på hvorfor anførslene er fremmet sent, og om det foreligger andre opplysninger som er egnet til å svekke eller styrke anførselen. I vurderingen ses det også hen til klagerens refleksjoner rundt egen legning. Også opplysninger om hvordan klageren velger å leve ut sin legning i Norge kan ha betydning; herunder spørsmålet om anført legning kan legges til grunn, hvordan klageren mest sannsynlig vil leve ut sin legning ved en retur, og om klagerens legning er kjent for familie eller andre i hjemlandet.
I troverdighetsvurderingen blir det generelt sett lagt vekt på om klageren har forklart seg detaljert, konsistent og i tråd med landkunnskap. Det er også sentralt om forklaringen fremstår som plausibel ut fra de sosiokulturelle forholdene i hjemlandet. I vurderingen av om det anførte asylgrunnlaget kan legges til grunn legges det derfor vekt på om klageren har gitt en plausibel forklaring på eventuelle normbrudd og handlinger som avviker fra hvordan homofile i hjemlandet vanligvis lever ut sin legning og handlinger som innebærer risiko for reaksjoner.
Det er sentralt for vurderingen av om klageren har et beskyttelsesbehov om klageren har medvirket til å avklare sin identitet slik at oppgitt nasjonalitet kan legges til grunn. Forholdene for homofile varierer mellom land. Dersom det er grunn til å trekke opplysningene om statsborgerskap i tvil på grunn av for eksempel motstridende eller mangelfulle opplysninger om identitet, bruk av alias-identitet, resultat fra id-undersøkelser og fravær av pass/dokumenter, kan dette innebære at risikoen for forfølgelse heller ikke anses tilstrekkelig sannsynliggjort. Det er imidlertid sjelden vedtak begrunnes alene ut fra at oppgitt nasjonalitet ikke er lagt til grunn.
For øvrig gir praksis eksempler på at tvil om faktum kommer klageren til gode dersom klagerens generelle troverdighet er tilfredsstillende, jf. alminnelige flyktningrettslige prinsipper.
3. Beskyttelse etter utlendingsloven § 28
I henhold til utlendingsloven § 28 bokstav a foreligger det en rett til oppholdstillatelse (asyl) dersom en utlending har en velbegrunnet frykt for forfølgelse på grunn av rase, religion, nasjonalitet, medlemskap i en spesiell sosial gruppe eller på grunn av politisk oppfatning, jf. flyktningkonvensjonens art. 1A.
Homofile og lesbiske anses etter fast praksis som ”en spesiell sosial gruppe” i konvensjonens forstand og faller inn under definisjonen i lovens § 30 bokstav d:
En spesiell sosial gruppe skal særlig anses å omfatte en gruppe mennesker som har et felles kjennetegn utover det å bli forfulgt og oppfattes som en gruppe av samfunnet. Det felles kjennetegnet kan være iboende eller av andre grunner uforanderlig, eller for øvrig utgjøres av en væremåte eller en overbevisning som er så grunnleggende for identitet, samvittighet eller utøvelse av menneskerettigheter at et menneske ikke kan forventes å oppgi den.
Vilkårene for beskyttelse (asyl) etter utlendingsloven § 28 første ledd bokstav a er oppfylt dersom det er tilstrekkelig sannsynliggjort at homofile som følge av sin legning risikerer reaksjoner som kan karakteriseres som forfølgelse. Vilkåret er oppfylt også i de tilfellene klageren blir oppfattet som homofil og tillagt en homofil legning, for eksempel på bakgrunn av seksuelle forhold eller fremtoning, og av den grunn risikerer forfølgelse.
3.1 Kravet til forfølgelsens art og omfang
For at en reaksjon skal kunne defineres som forfølgelse i henhold til flyktningkonvensjonen kreves det at den er av en viss art og et visst omfang. I mange samfunn kan homofile risikere sosial utstøtelse, trakassering og diskriminering uten at dette i seg selv anses som forfølgelse i konvensjonens forstand. Det forhold at homofile ut fra de sosiokulturelle rammene i hjemlandet i mange tilfeller ikke kan leve ut sin legning, stå åpent frem eller etablere et familieliv, anses heller ikke som forfølgelse selv om det innebærer en begrensning i retten til et privat- og familieliv, jf. bla. EMK art.8. Et spørsmål i slike tilfeller er om klageren påregnelig vil eller vil ønske å bryte mot normene og hvilke reaksjoner slik atferd kan medføre, jf. pkt. 3.2 femte avsnitt.
Det er ikke funnet eksempler på at kravet anses oppfylt på bakgrunn av en kumulativ vurdering der ulike reaksjoner til sammen får en slik alvorlighetsgrad at det kan karakteriseres som forfølgelse.
I de tilfellene UNE har lagt til grunn et beskyttelsesbehov, foreligger det en risiko for straffeforfølgelse med mulighet for dødsstraff eller langvarig fengsel og/eller tortur/vold under avhør eller i varetekt, eller en risiko for å bli drept eller utsatt for grov trakassering/vold fra egen familie eller andre ikke-statlige aktører.
3.2 Kravet til risiko
UNE har vurdert risikoen for forfølgelse på grunnlag av seksuell orientering opp mot retur til en rekke land i Europa, Asia, Midtøsten og Afrika. Det er ikke gitt beskyttelse på grunnlag av den generelle situasjonen for homofile i ulike land i noen saker. Det innebærer at vilkårene for beskyttelse ikke har vært oppfylt på bakgrunn av legning alene slik at det må være andre holdepunkter som underbygger en risiko for forfølgelse, for eksempel at klageren tidligere har vært utsatt for reaksjoner eller av andre grunner vurderes til å være eller komme i myndighetenes eller andres søkelys på en slik måte at klageren risikerer forfølgelse. Risikoen for forfølgelse vurderes konkret og individuelt ut fra klagerens forklaring og tilgjengelig landkunnskap.
I vurderingen av hva en klager med homofilianførsler risikerer ved retur tas det gjerne utgangspunkt i den generelle situasjonen for homofile, herunder om det finnes homofile miljøer og organisasjoner i hjemlandet, og i hvilken grad homofil praksis forekommer/er utbredt og tolereres. I vurderingen blir det videre lagt vekt på om homofili er straffbart, og i hvilken grad straffebestemmelsene anvendes i praksis. I vedtak vedrørende borgere fra Sri Lanka, Syria, Libanon og Bangladesh har det bl.a. blitt vist til at det ikke er kjent at straffebestemmelsene anvendes i praksis, eller at homofile har blitt dømt på grunn av sin legning. Frykt for dødsstraff er anført av flere iranske asylsøkere som har påberopt homofil legning. Homoseksuelle handlinger er straffbare etter iransk sharia-basert rett, men beviskravene er meget strenge. Ut fra tilgjengelig landkunnskap er det få kjente tilfeller av dødsstraff på grunnlag av homoseksuelle handlinger i Iran. Det legges til grunn at homofile iranere på generelt grunnlag ikke risikerer å bli dømt for brudd på straffelovgivningen, og at homofile iranere generelt heller ikke risikerer andre former for forfølgelse. Homofile som eksempelvis er i myndighetenes søkelys eller overskrider islamsk moral i det offentlige rom, kan imidlertid i konkrete tilfeller risikere forfølgelse ved retur til Iran. Det avgjørende er derfor en individuell vurdering av den enkeltes situasjon.
Anførsler om homofili er også vurdert i flere saker som vedrører retur til Irak. I praksis ser UNE bl.a. hen til uttalelser fra bl.a. FNs høykommissær for flyktninger (UNHCR) om at homofili, også i de kurdiskkontrollerte områdene av Irak, er tabubelagt og ansett å være i strid med religiøse og sosiale normer. Personer som blir mistenkte for å være homofile vil kunne bli utsatt for et stort sosialt press og avvist av lokalsamfunnet. De vil også kunne ha problemer med å finne arbeid. Avhengig av individuelle forhold knyttet til den enkelte, kan homofile også risikere å bli utsatt for æresdrap fra familien. Som utgangspunkt anses ikke myndighetene å tilby effektiv beskyttelse til personer tilhørende denne gruppen, gitt at homofili er ansett å være lovstridig og i strid med religion og normer. Som følge av nevnte forhold er det normalt at homofile holder sin legning skjult. Etter praksis foretas det konkrete vurderinger i den enkelte sak av om vilkårene for beskyttelse er oppfylt.
Ved risiko for forfølgelse fra egen familie eller andre ikke-statlige aktører ses det hen til bla. forekomsten av æresdrap, og i hvilken grad klagerens seksuelle legning er kjent for familien eller omgivelsene for øvrig. Dersom klageren har stått åpent frem som homofil i Norge, vurderes det konkret hvilken betydning dette kan ha for risikoen for forfølgelse ved en retur.
Ved risikovurderingen vil det avgjørende spørsmålet ofte være hvordan klageren påregnelig vil eller vil ha et ønske om å opptre ved retur til hjemlandet. Dette er en konkret sannsynlighetsvurdering av hvordan klageren vil opptre og ikke en normativ vurdering av hvordan klageren bør opptre. Etter praksis kreves det ikke at klageren holder en lav profil eller moderer sin livsførsel for å unngå forfølgelse. Vurderingen foretas på bakgrunn av den generelle situasjonen for homofile i klagerens hjemland, hvordan klageren har praktisert sin seksuelle legning i hjemlandet og i Norge, og øvrige individuelle forhold som sier noe om hvordan klageren faktisk vil opptre ved retur. Som ledd i en slik konkret risikovurdering må det blant annet tas stilling til om klageren ved retur vil akseptere og rette seg etter de sosiokulturelle rammene for atferd i hjemlandet. I denne vurderingen er det sentralt både hvordan homofile normalt forholder seg til de sosiokulturelle rammene i hjemlandet, og hvilke begrensninger det å følge sosiokulturelle normer vil innebære for den enkelte. Vilkårene for beskyttelse er i utgangspunktet oppfylt dersom det legges til grunn at klageren ikke vil stå åpent frem som homofil på grunn av fare for reaksjoner fra myndighetene eller andre som kan karakteriseres som forfølgelse. Mange velger imidlertid å ikke stå åpent frem som homofil fordi det ikke er sosial akseptert, kan medføre sosial fordømmelse og påføre familien skam, eller fordi klageren mener legningen er et privat anliggende. Vurderingen av hva som er årsaken til at klageren eventuelt vil holde sin legning skjult ved en retur kan derfor være avgjørende for utfallet av saken. Klagerens egen forklaring står sentralt men er ikke alene avgjørende. Vurderingen foretas også i lys av de øvrige momentene i saken, derunder klagerens atferd i Norge. I flere saker er det lagt til grunn at klageren ved en retur rent faktisk vil tilpasse sin atferd med hensyn til hvordan seksualiteten leves ut, til de rådende sosiokulturelle rammene i hjemlandet og ikke leve ut sin legning på en måte som innebærer risiko for forfølgelse.
I vurderingen av myndighetenes evne og vilje til å beskytte homofile mot forfølgelse fra ikke-statlige aktører, blir det blant annet lagt vekt på myndighetenes holdning til homofili, og i hvilken grad myndighetene bekjemper for eksempel æresdrap. Homofile fra blant annet Kosovo og Russland har blitt henvist til å søke beskyttelse fra myndighetene.
4. Opphold på humanitært grunnlag
I saker som gjelder beskyttelse vil spørsmålet om opphold i utgangspunktet reguleres av beskyttelsesbestemmelsene. Det vil si at homofile som ikke fyller vilkårene for flyktningstatus vil henvises til retur med mindre det foreligger humanitære momenter som tilsier at retur er utilrådelig. Det ble likevel gitt opphold etter utlendingsloven 1988 § 8 annet ledd i flere saker der usikkerhet om klageren risikerer reaksjoner ved retur i all hovedsak begrunnet tillatelsen. I tråd med uttalelser i forarbeidene til ny lov kan det synes som slik tvil i større grad kommer klageren til gode i vurderingen av om klageren har rett til beskyttelse etter nåværende ul § 28. Beskyttelseshensyn har etter ikrafttredelsen av ny lov i liten grad alene begrunnet opphold ut fra sterke menneskelige hensyn, jf. ul § 38. Beskyttelseshensyn står likevel sentralt i helhetsvurderingen etter ul § 38 i saker der homofili er anført som grunnlag for opphold. For homofile kan en kombinasjon av beskyttelseshensyn som ikke er alvorlige nok til å gi rett til oppholdstillatelse (asyl) etter ul § 28 og humanitære hensyn gjøre seg gjeldende, for eksempel kan konsekvensene ved evt. sosial utstøtelse eller manglende nettverk innebære at retur vurderes som humanitært utilrådelig. I helhetsvurderingen ses det også hen til omfanget av evt. diskriminering og trakassering, og begrensninger i livsutfoldelsen som følge av sosialt press. UNE foretar på denne bakgrunn en konkret og individuell vurdering av klagerens retursituasjon som homofil. UNE har gitt opphold på humanitært grunnlag i flere saker der retur til bla. Iran, Irak, Rwanda, Etiopia og Sri Lanka er vurdert..
5. Oppsummering
Ut fra fast praksis vil reaksjoner knyttet til homofili være omfattet av konvensjonsgrunnen ”spesiell sosial gruppe”. Homofile har rett til beskyttelse dersom det foreligger en risiko for reaksjoner som kan karakteriseres som forfølgelse, dvs. alvorlige brudd på grunnleggende menneskerettigheter, jf. ul § 29. Reaksjoner i form av sosial fordømmelse, trakassering og diskriminering vil ikke anses som forfølgelse i konvensjonens forstand.
UNE vurderer om det foreligger en risiko for forfølgelse ut fra detaljert landkunnskap om forholdene i klagerens hjemland og klagerens egen forklaring. Klagerens troverdighet står sentralt. Dersom vilkårene for beskyttelse ikke er oppfylt, vurderer UNE om det kan gis opphold på grunn av sterke menneskelige hensyn. Det foretas en konkret og helhetlig vurdering ut fra omstendighetene i hver enkelt sak.