1. Innledning
Det fremgår av barnekonvensjonens art. 3 at hensynet til ”barnets beste” skal være ”et grunnleggende hensyn” i alle vedtak som direkte berører barn. Norge er bundet av denne konvensjonen. Med virkning fra 01.10.2003 er den også inkorporert i norsk lov gjennom menneskerettsloven. Det fremgår av konvensjonen at staten har plikt til å ta hensyn til barns interesser.
I rettspraksis er det stadfestet at norske myndigheter har adgang til å foreta en helhetsvurdering av en rekke hensyn når tillatelse i medhold av utlendingsloven § 8 annet ledd vurderes. ”Barnets beste” er et grunnleggende hensyn, men det er også adgang til å legge vekt på andre hensyn som etter konkret vurdering kan bli utslagsgivende.
Nedenfor nevnes momenter som erfaringsmessig tas i betraktning i saker der barns beste anføres som grunnlag for å gi oppholds-/arbeidstillatelse i Norge. Det er viktig å være klar over at i de aller fleste sakene er det flere momenter som vurderes samtidig, og flere forhold som veies opp mot hverandre. Hvor stor vekt de ulike forholdene har blitt tillagt, beror på konkrete vurderinger.
Dette notatet baserer seg på en gjennomgang av seksjonenes arkiverte vedtak og beslutninger, mens nyere vedtak/beslutninger er hentet fra praksisbasen. Det omhandler kun asylsaker vedrørende barnefamilier, dvs. at enslige mindreårige asylsøkere ikke omtales.
2. Hvilke forhold har vært tillagt vekt ved vurderingen av hva som er ”barnets beste”?
2.1 Bedre oppvekstvilkår i Norge enn i hjemlandet
At et barn generelt sett vil være sikret bedre oppvekstvilkår i Norge enn hva som er tilfelle i barnets hjemland, har UNE en rekke ganger ikke ansett for et avgjørende forhold i saken. Dette inkluderer også ulike former for tilbud, støtteapparat og hjelpeordninger som barnet har anført å ha behov for.
2.2 Helse
Helseproblemer: UNE har i flere saker uttalt at det klare utgangspunkt er at helsemessige forhold i seg selv ikke danner grunnlag for opphold. For at slike forhold skal kunne tilsi at tillatelse gis, må det som utgangspunkt dreie seg om alvorlige, livstruende eller akutte sykdomstilstander. I enkelte vedtak der UDIs avslag er opprettholdt, er det gitt uttrykk for at den anførte lidelse ikke er så alvorlig at tilstanden i seg selv tilsier tillatelse.
I andre saker er tillatelse gitt til tross for at den anførte sykdommen ikke synes å være av en slik alvorlighetsgrad som i utgangspunktet forutsettes. Lidelser som i utgangspunktet ikke ville blitt tillagt betydning for voksne, tillegges i større grad vekt i saker der hensynet til barnet er vurderingstema. Det vises for øvrig til Interne retningslinjer; Om behandling av asylsaker med anførsler om helsemessige forhold, pkt. 7 Sykdom hos barn.
2.2.1 Behandling
Mulighet for behandling i hjemlandet er et moment som regelmessig vurderes og som vil kunne få avgjørende betydning når barns helsetilstand anføres som grunnlag for tillatelse i Norge. I flere saker har også UNE lagt vekt på at en pågående behandling ikke bør avbrytes. I tilfeller der fullføring av behandling har vært et vesentlig moment, har det også vært vurdert hvorvidt en eventuell tillatelse bør være tidsbegrenset. Det vises i denne forbindelse også til nevnte Interne retningslinjer pkt. 5: Behandlingstilbudet i hjemlandet og i Norge.
2.3 Foreldrenes evne til å dra omsorg for barna
Omsorgssituasjonen vil kunne få betydning i saker der barnets beste er vurderingstema. Dersom foreldrene, på grunn av psykiske helseproblemer og/eller manglende nettverk i hjemlandet/andre forhold, vil ha problemer med å gi nødvendig omsorg til barna, kan dette isolert sett tilsi at tillatelse i Norge gis.
2.3.2 Barnevernstiltak
I tilknytning til barnets omsorgssituasjon foreligger det saker der barnevernet er involvert, enten ved at det er igangsatt tiltak i/utenfor hjemmet, eller ved at barnevernet har overtatt omsorgen for barnet.
2.4 Barnets beste kan være å returnere til hjemlandet
Hvorvidt familien i hjemlandet har et nettverk som kan være til hjelp og støtte ved retur, er et moment i vurderingen over. Det foreligger imidlertid også en rekke eksempler på at UNE har ment at retur til kjente omgivelser, kjent kultur og nettopp et nettverk i hjemlandet kan være en fordel for barnet. I vedtakene vektlegges også momenter som verdien av å vokse opp og leve et sted hvor man har sine røtter, der tilhørigheten til religion og språk er sterkere. Hensynet til barnets beste er i vedtakene blitt vurdert som best ivaretatt ved at barnet returnerer til hjemlandet.
2.5 Tilknytning: Utlendingsforskriften § 21 b
Barnets tilknytning til Norge vil ofte være et moment i vurderingen av hva som er barnets beste. Dette momentet fikk en egen forankring i forskriften da ny § 21 b i utlendingsforskriften trådte i kraft den 01.06.2007. Bestemmelsen pålegger utlendingsmyndighetene å legge særlig vekt på barns tilknytning ved vurderingen av om sterke menneskelige hensyn foreligger, jf utlendingsloven § 8 annet ledd. Flere momenter som kommer i betraktning når barnets tilknytning skal vurderes er nevnt i forarbeidene til bestemmelsen, herunder: botid/oppholdstid, alder, barnehage/skolegang, fritidsaktiviteter, norsk språk, situasjonen for øvrig.
I sine vurderinger av § 21 b har UNE lagt vekt på de nevnte momentene. I praksis har man lagt noe større vekt på enkelte momenter enn andre, da særlig alder og oppholdstid i Norge, samt kombinasjonen av disse – alder i oppholdstiden. Barn i skolepliktig alder som faktisk har gått på skole i Norge har oftere blitt ansett å ha sterkere tilknytning enn f. eks. yngre barn, som oftere har blitt ansett å ha sin primære tilknytning til familien/foreldrene.
For en nærmere redegjørelse, samt eksempler på vedtak der bestemmelsen har vært vurdert, vises det til UNEs praksisnotat Betydningen av lang oppholdstid i Norge, og dette notatet bør sees i sammenheng med dette.
Noen av momentene som gjerne vurderes under en bred tilnærming til ”barnets beste”, blir også ofte vurdert som et moment spesifikt under tilknytning, jf utlendingsforskriften § 21b. Dette kan f. eks. gjelde barn som på grunn av sitt behov for spesielle støtteordninger er blitt spesielt godt integrert i skole/barnehage/barnevernsinstitusjoner.
2.5.1 Midlertidig forskrift om behandling av omgjøringsanmodninger – lengeværende barn
Tilknytningsmomentet har også tidligere blitt behandlet særskilt i forskrifts form. Den 09.07.2004 fastsatte Kommunal- og regionaldepartementet en midlertidig forskrift om behandling av omgjøringsanmodninger i medhold av utlendingslovens §§ 8 annet ledd og 38b omhandlende ”lengeværende barn”. Forskriften, som trådte i kraft den 15.07.2004, åpnet for å gi oppholdstillatelse til nærmere bestemte barn som var under 18 år, og foreldre med daglig omsorg for slikt barn. Ved vurderingen av om tillatelse skulle gis, skulle barnets beste være et grunnleggende hensyn. Hensynet til barnet skulle vektlegges uten å bli veid opp mot innvandringspolitiske hensyn. Forskriften opphørte å gjelde den 01.07.2005. Alle som var omfattet av forskriften fikk tillatelse til opphold i Norge.
2.6 Behov for stabilitet
Barnets behov for stabilitet, ro og en forutsigbar livssituasjon har i en del vedtak vært vurdert i sammenheng med både barnets egen helse, omsorgssituasjon, og tilknytning jf punkt 2.4 over.
2.7 Lavere terskel retursituasjon/restfare for barn
I enkelte saker hvor tillatelse er vurdert gitt etter utlendingsloven § 8 annet ledd som følge av den generelle sikkerhetssituasjonen eller den humanitære situasjonen i hjemlandet, har UNE ment at situasjonen for barn generelt var så dårlig at retur ikke var tilrådelig. Hensynet til barnets beste har i noen vedtak blitt trukket fram i denne forbindelse.
2.7.1 Kjønnslemlestelse
I flere vedtak er tillatelse etter utlendingsloven § 8 annet ledd gitt på grunnlag av at det foreligger en risiko eller usikkerhet knyttet til risikoen for at et barn vil bli kjønnslemlestet ved retur til hjemlandet. Dette forholdet inngår som regel som ett av flere forhold i en helhetsvurdering. Per 24.04.2009 dreide det seg om 9 saker. Det vises for øvrig til praksisnotatet Saker der det kan foreligge risiko for kjønnslemlestelse ved retur til hjemlandet:
3. Innvandringspolitiske hensyn
Innvandringspolitiske hensyn skal vurderes når UNE vurderer tillatelser i medhold av utlendingsloven § 8 annet ledd. Disse hensynene har, beroende på konkrete forhold i hver sak, blitt tillagt varierende vekt i UNEs vedtak og beslutninger. I helhetsvurderinger inngår også hensynet til barns beste.
Innvandringspolitiske hensyn i disse sakene er i all hovedsak knyttet til foreldrenes atferd. I noen vedtak framgår det at slike hensyn er blitt tillagt avgjørende vekt også der hvor det er lagt til grunn at barnets beste vil være å bo i Norge. Innvandringspolitiske hensyn er i mange tilfeller blitt tillagt mindre vekt i saker som gjelder barn enn i saker som gjelder voksne. Dette gjelder spesielt i sakene som ble berostilt og siden behandlet i forbindelse med ikrafttredelsen av utlendingsforskriften § 21b. Det vises i den forbindelse til UNEs praksisnotat Betydningen av lang oppholdstid i Norge.
4. Oppsummering
Den foretatte gjennomgang av UNEs vedtak viser at det i saker der barnets beste er anført som grunnlag for å gi en tillatelse, fattes vedtak etter en bred vurdering av alle sakens sider. Tyngden av ulike hensyn vil variere beroende på konkrete forhold i den enkelte sak.