UNE blir ofte møtt med spørsmålet: «Går det ikke an å bruke skjønn?» Jo, ofte har våre beslutningstakere en rett og plikt til å utøve skjønn. Men å bruke skjønn er ikke nødvendigvis det samme som å ta en klage til følge. Og ofte har beslutningstakerne rammer som avgrenser hvor fritt skjønnet kan være.

 

En selvinnlysende betraktning om forholdet mellom regler og skjønn, er at dersom skjønnet skulle være helt fritt, var det ikke behov for regler. En beslutningstaker som kunne løsrive seg helt fra lover, forskrifter, forarbeider, rettsavgjørelser og tidligere forvaltningspraksis, ville gjennom et fritt skjønn kunne avgjøre saker ut fra egen oppfatning om rett og galt, rettferdig og urettferdig, rimelig og urimelig etc.

Fritt skjønn uten rammer harmonerer imidlertid dårlig med demokrati hvor folkevalgte setter rammene, en rettsstat hvor likebehandling er idealet og internasjonale konvensjoner som gir den enkelte rettigheter heller ikke stater har anledning til å bryte. Ved å sette sitt eget skjønn over regler, prinsipper, idealer og rettigheter, ville beslutningstakere i forvaltningen eventuelt ha tiltatt seg en makt som få - om i det hele tatt noen - mener at de skal ha.

Vanskelig å forutse alt

Et av politikernes dilemmaer når de skal lage regler, er at det alltid vil finnes tilfeller de ikke har forutsett eller ikke har kunnet beskrive presist. Enkelte problemstillinger kan være sjeldne, og dessuten finnes utallige varianter av hvordan saker kan være sammensatt av diverse forhold som trekker i samme eller motsatt retning.

Det er umulig å beskrive alle sider av virkeligheten i presise regler, og ofte er det både upraktisk og uhensiktsmessig å forsøke. Derfor finnes det i mange tilfeller unntakshjemler som gjør at beslutningstakere i forvaltningen kan se bort fra hovedreglene. Men hovedreglene er der, og det er ikke lovgivers forutsetning at unntakene etter hvert skal bli hovedregelen.

Hvor spesiell skal da en sak være for at unntakshjemlene skal kunne benyttes? Ofte finnes det veiledning i lovforarbeider, hvor politikerne har angitt eksempler på når unntak kan være aktuelt. I forarbeidene kan det dessuten finnes veiledning om hvor bredt eller snevert man har sett for seg at unntakene skal favne.

Sterke menneskelige hensyn

Et eksempel på en unntakshjemmel hvor lovgiver har gitt lite konkret veiledning, er hjemmelen for å gi opphold på humanitært grunnlag for asylsøkere uten behov for beskyttelse. Det er angitt at dette kan skje på grunn av «sterke menneskelige hensyn»  eller «særlig tilknytning til riket», men dette er begreper hvor meningsinnholdet kan diskuteres.

I UNEs vedtak er det ofte vist til at en slik unntakshjemmel ikke kan brukes for tilfeller som gjelder de fleste asylsøkere, for eksempel at levevilkårene i hjemlandet er vanskelige. For tok man gjennomgående hensyn til dette, ville det ikke lenger være snakk om unntak. Men unntak på grunn av «sterke menneskelige hensyn» gjelder mange flere nå enn da hjemmelen ble innført. For eksempel står det ikke noe om helseanførsler i forarbeidene til utlendingsloven, mens nettopp helseanførsler i dag er den vanligste enkeltårsaken til bruk av unntakshjemmelen.

Helseanførsler som oppholdsgrunnlag i asylsaker, er dessuten et godt eksempel på at lovgiver kan velge å forholde seg passiv til praksisutvikling i forvaltningen. Da det etter hvert ble kjent at forvaltningen innvilget opphold i asylsaker på bakgrunn av helseanførsler, til tross for at muligheten for dette ikke var beskrevet i forarbeidene, kunne Stortinget valgt å stoppe dette gjennom presisering av reglene. Siden Stortinget ikke grep inn, kan det hevdes at det dermed indirekte ga sin godkjennelse til praksisutviklingen.

Særlig sterke menneskelige hensyn

Begrepet «sterke menneskelige hensyn» omfatter naturligvis færre enn begrepet «menneskelige hensyn». Og enda færre omfattes av begrepet «særlig sterke menneskelige hensyn». Stortinget har i april 2005 bestemt at det sistnevnte uttrykket heretter skal gjelde for eventuell innvilgelse som følge av omgjøringsanmodning (det vil si anmodning om omgjøring av sak som allerede er klagebehandlet). Dette innebærer en høyere terskel for innvilgelse enn tidligere, da ordet «særlig» ikke var en del av uttrykket.

For bestemmelser som har virket over tid, vil tidligere praksis være en rettskilde. Men praksis som rettskilde må etableres på ny når skjønnskriteriene endres, for eksempel ved at politikerne legger til eller fjerner forsterkende ord som nevnt ovenfor. Skjønnet er der fremdeles, men gjennom ny ordlyd i regelverket kan politikerne heve eller senke terskelen for når en unntaksbestemmelse skal benyttes. Politikernes innflytelse over skjønnet blir sterkest når bakgrunnen for en slik endring er tydelig beskrevet i forarbeider.

Regelstyrte saker

En rekke bestemmelser i utlendingsloven og utlendingsforskriften gir svært detaljerte anvisninger av hvem som skal gis en tillatelse. For eksempel gjelder dette arbeidstillatelser og familiegjenforening. Jo lengre politikerne går i å detaljregulere et regelsett, dess mindre frihet anser beslutningstakerne at de har til å bruke unntaksbestemmelser som i en del tilfeller likevel finnes.

I tilfeller hvor politikerne gjennom regler og forarbeider klart har slått fast at saker skal ende med avslag, er det ikke riktig av forvaltningen å innvilge gjennom bruk av skjønn. Dette gjelder også når noen mener at en bestemmelse i seg selv er så urimelig at den strider mot for eksempel «sterke menneskelige hensyn».

Sterke rimelighetsgrunner

I spørsmålet om man skal få søke første gangs arbeids- eller oppholdstillatelse fra Norge eller om man må følge hovedregelen om å søke fra hjemlandet, er det gitt mulighet for unntak fra hovedregelen dersom «sterke rimelighetsgrunner» tilsier det. Og i forarbeidene til denne bestemmelsen finnes en god illustrasjon av hvordan politikerne kan definere hvilket skjønnsrom som gjelder.

I odelstingsproposisjonen ble det uttalt: «Dersom bestemmelsen skal virke etter sin hensikt, må det aksepteres at den blir håndhevet forholdsvis konsekvent, selv om det ut fra en isolert vurdering i den enkelte sak kan virke noe firkantet.»

Bak en slik betraktning ligger erkjennelsen av at å tillate at søknader fremmes fra Norge i alle tilfeller hvor det isolert sett kunne synes rimelig, ville medføre at knapt noen ville bli sendt hjem for å søke når de først var her. Dette igjen ville uthule hovedregelen om at utlendingens oppholdsgrunnlag skal være avklart før innreise i de fleste saker som ikke omhandler asyl.

Innvandringspolitiske hensyn

Selv om det i en rekke tilfeller er gitt mulighet for unntak dersom for eksempel «sterke menneskelige hensyn» eller «sterke rimelighetsgrunner» tilsier det, pålegges beslutningstakerne i de fleste tilfeller å veie slike forhold opp mot såkalte «innvandringspolitiske hensyn». Oftest er ikke dette en avveining som kan gjøres, men en avveining som skal gjøres.

Innvandringspolitiske hensyn kan i noen tilfeller være sterke og i andre tilfeller ikke like sterke. Der beslutningstakerne kommer til at de innvandringspolitiske hensynene må veie tungt, må de grunnene som eventuelt skal tilsi en tillatelse etter en unntaksbestemmelse, være desto sterkere for å slå igjennom.

Ny utlendingslov

Utkastet til ny utlendingslov er til høring første halvår 2005 og vil deretter bli behandlet av regjering og storting. For de fleste spørsmål foreslås det få eller ingen endringer som vil gi vesentlig annerledes vurderinger eller vedtak i sakene. Den som vil ha innflytelse over framtidig praksis på feltet, bør absolutt involvere seg politisk når loven nå er i støpeskjeen.

Det er spesiell grunn til å merke seg at mye som hittil har vært hjemlet i forskrift, nå foreslås hjemlet i lov. Det er dessuten flere eksempler på at etablert forvaltningspraksis foreslås tatt inn i lovbestemmelser. Begge deler innebærer at praksis forankres høyere oppe blant rettskildene, og dermed vil det oftere kreves ny politisk behandling før eventuelle endringer av regler og praksis.

Artikkel hentet fra UNEs årbok 2004, publisert 22.06.05