Det å unndra seg militærtjeneste er straffbart i de fleste land. Spørsmålet i asylsaker er om straffen for å nekte militærtjeneste eller å desertere kan gi grunnlag for asyl eller vern mot retur etter andre bestemmelser.
Statene har i utgangspunktet rett til å pålegge sine borgere militærtjeneste. Dette framgår blant annet av Den europeiske menneskerettighetskonvensjon (EMK), som unntar militærtjeneste fra forbudet mot tvangsarbeid. Ingen menneskerettighetskonvensjon har så langt anerkjent retten til å nekte militærtjeneste av samvittighetsgrunner. En rekke menneskerettighetsorganer, blant annet FNs Menneskerettighetskomité, mener imidlertid at en slik rett kan innfortolkes i artikkel 18 i FN-konvensjonen om sivile og politiske rettigheter.
Det å nekte militærtjeneste av samvittighetsgrunner er likevel ikke ansett å være en grunnleggende menneskerett i folkerettslig forstand. Britiske House of Lords uttaler for eksempel i en dom fra 2003 at selv om flere anerkjente menneskerettighetsorganer anbefaler en slik rett, vil ikke anbefalinger av denne art i seg selv etablere en folkerettslig regel. Det er en utbredt oppfatning at statens legitime behov for et velfungerende militærvesen må avveies mot respekten for enkeltindivider som ikke kan eller vil utføre militærtjeneste på grunn av sin moralske, religiøse eller politiske overbevisning.
Kan være flyktning likevel
En militærnekter eller desertør har altså ikke automatisk krav på asyl. På den annen side vil ikke desertering eller militærnektelse utelukke en person fra å være flyktning, og en person kan være flyktning i tillegg til å være desertør eller militærnekter. Spørsmålet om retten til asyl beror på om vilkårene i flyktningkonvensjonen er oppfylt. Hovedregelen er at militærnektere og desertører må påregne alminnelig straffeforfølgelse i sitt hjemland.
UNHCRs håndbok oppstiller tre unntak for når flyktningstatus likevel bør gis:
(1) Søkeren risikerer uforholdsmessig streng straff som følge av en konvensjonsgrunn.
(2) Militærtjenesten krever at søkeren utfører handlinger i strid med sin genuine politiske, religiøse eller moralske overbevisning eller sterke samvittighetsgrunner. Om en overbevisning skal anses tilstrekkelig genuin, beror på søkerens bakgrunn og personlighet. Det er ikke tilstrekkelig å være uenig i myndighetenes begrunnelse for en bestemt militæraksjon. Det er heller ikke tilstrekkelig å frykte kamp eller mislike militærtjeneste.
(3) Militærtjenesten innebærer deltakelse i en militæraksjon som er fordømt av det internasjonale samfunnet.
Utover disse tilfellene kan militærnektere og desertører ha rett til vern mot retur selv om det påberopte asylgrunnlaget ikke tilsier flyktningstatus. En nærliggende fare for umenneskelig eller nedverdigende behandling eller straff, som ikke har sammenheng med en konvensjonsgrunn, gir for eksempel grunnlag for oppholdstillatelse. Retten til vern vil i slike tilfeller følge av utlendingslovens paragraf 15, den europeiske menneskerettighetskonvensjon (EMK) artikkel 3 eller FNs torturkonvensjon artikkel 3.
UNEs praksis
Utlendingsnemndas praksis i disse sakene synes å være ensartet. I vedtakene er det vist til utgangspunktet om at verken plikten til å utføre militærtjeneste eller straffen for å unndra seg tjeneste gir grunnlag for asyl. Dette gjelder uansett om klageren unnlater å møte til førstegangstjeneste, rømmer etter påbegynt tjeneste eller deserterer fra aktiv fronttjeneste. I flertallet av sakene ble det likevel vist til at det kunne gjøres unntak, og det ble vurdert om den enkelte sak var omfattet av ett eller flere unntak fra hovedregelen.
I en rekke vedtak ble det for eksempel vurdert om klageren risikerte uforholdsmessig streng straff på grunn av sin rase, religion eller en annen konvensjonsgrunn. Det ble i begrunnelsene redegjort både for de formelle strafferammene og den forventede straffen ved retur. Den forventede straffen ble tillagt avgjørende vekt. UNEs landkunnskap ga som regel svar på om bestemte grupper eller personer ble straffet hardere enn andre. Det ble også vurdert om aktuelle konflikter kunne anses å være gjenstand for internasjonal fordømmelse og således gi grunnlag for asyl. Men i de fleste sakene ble ikke spørsmålet om det forelå internasjonal fordømmelse satt på spissen, fordi det uansett ikke var tilstrekkelig risiko for at klageren ville bli satt inn i en slik aksjon.
En klager som har unndratt seg militærtjeneste eller har desertert, vil ofte ved retur bli satt inn i ny tjeneste, gjerne med en forlenget tjenesteperiode. I den grad det blir ilagt fengselsstraff, er det i de fleste sakene lagt til grunn at asylsøkeren vil bli ilagt en fengselsstraff på ett til to år. En slik straff vil normalt ikke være å anse som uforholdsmessig.
Artikkel hentet fra UNEs årbok 2003, publisert 10.06.04